第二章　不正当竞争行为

　　第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

　　(一)假冒他人的注册商标;

　　(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;

　　(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;

　　(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

　　〔释义〕 本条是对欺骗性市场交易行为的禁止性的规定。

　　经营者采用不正当手段从事市场交易的表现形式是复杂多样的，本条所规范的经营者在市场交易中采用的不正当手段，是指经营者违背诚实信用的商业道德的欺骗性市场交易行为，即经营者采用假冒、模仿和其它虚假手段从事市场交易，牟取非法利益的行为，包括经营者不正当地利用他人的商业信誉和商品声誉，致使其经营的商品与他人的商品相混淆;经营者隐瞒事实真相或虚构事实，造成消费者和用户对其商品的质量、性能、成份、用途等发生误认、误购，等等。经营者在市场活动中不以较有利的质量、价格、服务或其它条件去争取交易机会，而是采用上述不正当的手段获取有利的竞争地位，不仅损害诚实经营者的利益，也损害消费者的利益，因而《反不正当竞争法》对此予以严格禁止。

　　根据本条规定，经营者在市场交易中不得采用的不正当手段包括以下四类情况：

　　1.假冒他人的注册商标。

　　商标是区别商品来源的标志，经商标注册机关核准注册的商标为注册商标。按《商标法》及其《实施细则》的规定，可以向商标注册机关申请注册取得专用权的商标有商品商标、服务商标和证明商标。商品商标、服务商标、证明商标一经注册，商标注册人即依法取得商标专用权，受法律保护。商标是一种知识产权，它是经营者在市场竞争中付出劳动和资本、通过诚实经营创造出的有特殊价值的财产，《商标法》为保护这种财产权利提供了法律依据，但假冒他人注册商标的行为，不仅侵害商标注册人的商标专用权，也损害消费者的利益，危害社会主义市场经济秩序，其不正当竞争的恶性十分明显，因此，《反不正当竞争法》从维护市场竞争秩序的角度对此也作了规定。

　　本条规定的假冒他人的注册商标，是指《商标法》上侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第五十二条对侵犯注册商标专用权的行为作了明确规定，包括：(1)未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为;(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的行为;(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为;(4)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(5)给他人的注册商标专用权造成其它损害的行为。《商标法实施条例》第五十条又对给他人的注册商标专用权造成其它损害的行为作了具体规定，包括以下两种行为：(1)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的;(2)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为作了以下界定：(1)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的;(2)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;(3)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。凡违反《商标法》及其《实施条例》和最高人民法院解释的上述行为，均构成《反不正当竞争法》本条规定的假冒他人的注册商标的行为。#p#分页标题#e#

　　2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢;或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商商品的名称、包装、装潢是商品的外表特征，它们既是区别不同商品的特征，也在一定程度上反映经营者的商业信誉和商品声誉。商品的名称、包装、装潢往往又是创造商品形象、开拓市场的重要战略手段，因此，知名度较高的商品的名称、包装、装潢本身就会成为高声誉商品的象征。擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢，或者模仿他人知名商品特有的名称、包装、装潢，在市场上产生混淆，造成误认、误购的，均侵犯他人特定的知识产权，属于危害竞争秩序的不正当竞争行为。

　　认定本条该项行为须衡量下述基本要件：

　　第一，名称、包装、装潢须为知名商品特有。

　　所谓知名商品，是指在相关大众中有一定知名度的商品。判断商品是否为知名商品不应以任何人对该商品的是否知道为必要，而应以该商品在相关的市场领域中有较高的知名度为要件。如知名的日常用品应在一般的消费者中有较高的知名度，而有特定交易对象的商品，如医疗器材、生产机械等商品应在可能购买、销售或特定使用该商品的单位或人员中考察它的知名度，不应在一般的消费者中考察其知名度。知名度达到何种程度的商品才能成为知名商品，则需要斟酌销售地区、时间、广告宣传多少等诸多因素来综合判断。一般来讲，商品长久并广泛行销、使用，在其相关领域广为人知并有较好的信誉的，可以认定为知名商品。

　　所谓特有的名称、包装、装潢，是指经营者为自己生产的商品独创的名称、包装、装潢，它在市场行销中已成为该商品与其它商品相区别的标志，并与该商品的品牌形象联系在一起。如果某商品的知名度已较高，但其商品名称、包装、装潢不是经营者独创的，而是使用了同类商品习惯上通用的名称、包装、装潢，那么这种名称、包装、装潢不能成为本法所称的知名商品特有的。

　　第二，对他人知名商品特有的名称、包装、装潢，擅自作相同的使用或者作相近似的使用，致使与他人知名商品发生混淆。擅自使用是指未经所有权人的许可而自行使用其知名商品的名称、包装、装潢。这是构成违反本条规定的不正当竞争行为的要件之一。本条对不正当地利用他人知名商品的名称、包装、装潢从事市场交易的行为规定了两种情况。一是擅自使用他人知名商品的名称、包装、装潢，即作相同使用。这种情况是指商品名称、包装、装潢的文字、图形、记号、外观形状及其排列组合与他人知名商品的名称、包装、装潢完全相同而言。经营者采用这种不正当手段从事市场交易不言而喻要与他人知名商品发生混淆。因此，只要认定使用的商品名称、包装、装潢与知名商品特有的完全相同，违法行为即已构成。另一种情况是使用与知名商品的名称、包装、装潢相近似的名称、包装、装潢。近似是指对知名商品的名称、包装、装潢加以无碍大体的改变，沿袭其主要部分，致使与知名商品发生混淆，使购买者发生误认。主要部分是指商品名称、包装、装潢最显著、最醒目、最易引起购买者注意的部分。判断是否作近似使用，须分析在客观上是否会使购买者施以普通的注意力有发生误认的可能，因而应通体观察、综合比较其主要部分，并考量一般的人用普通注意力是否足以发生混淆、误认而认定，不能以专家的注意结论作为衡量是否近似使用的标准。

　　3.擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

　　在市场交易活动中，企业名称或者姓名是经营者的营业标志，是区别商品或服务来源的标志。企业名称或者姓名体现了经营者通过付出努力和资本获得的无形财产，保护企业名称或者姓名主要是保护附于企业名称或者姓名中的商业信誉。1991年，经国务院批准由国家工商局发布的《企业名称登记管理规定》已确立了企业名称专用权的确认制度。1993年2月，七届全国人大常委会通过公布的《产品质量法》，也从产品质量管理的角度规定了生产者、销售者不得伪造或者冒用他人的厂名。但就冒用他人的厂名而言，其本质上并不是产品质量问题，而是盗用他人的商业信誉问题，属于典型的不正当竞争行为，产品质量违法是这种不正当竞争行为的一种从属性质。本条该项规定则是为制止在市场交易中利用他人的企业名称或者姓名的不正当竞争提供了法律依据。#p#分页标题#e#

　　依据本条规定，经营者凡未经他人许可而在市场交易中使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，均构成采用不正当手段从事市场交易的行为。这里的企业名称或者姓名，包括了各种所有制形式的企业的名称，各种组织形式的企业的名称，同时也包括了个体工商户和从事生产经营活动的事业单位的名称。其中姓名还包括了无名称字号的个体工商户、个人合伙的投资者在市场交易中使用的自己的姓名。

　　4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

　　这类不正当竞争行为与本条前三项行为不同，它并不侵犯哪个特定经营者的知识产权，它或者虚构事实，或者隐瞒事实真相，是对商品的质量、信誉作引人误解的虚假表示的欺诈性交易行为。这类不正当竞争行为又包括三种情况：

　　第一，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志。认证标志是质量认证机构准许经其认证产品质量合格的企业在产品或者其包装上使用的质量标志。《产品质量法》第九条第二款规定：“国家参照国际先进的产品标准和技术要求，推行产品质量认证制度。企业根据自愿原则可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请产品质量认证。经认证合格的，由认证机构颁发质量认证证书，准许企业在产品或者其包装上使用产品质量认证标志。”未实行产品质量认证制度的产品，经营者在产品或其包装上编造认证标志;未向产品质量认证机构申请认证，或者虽申请但经认证不合格的产品，经营者擅自使用认证标志等行为，均属于伪造或者冒用认证标志。名优标志是经国际或国内有关机构或社会组织评定为名优产品而发给经营者的一种质量荣誉标志。凡未组织评比名优的产品;或者虽组织评比名优的产品，但经营者未参加或参加而未被评为名优产品的;或者被取消名优产品称号的，经营者擅自编造、使用名优标志，以及级别低的名优产品冒用级别高的名优标志的，均为伪造或者冒用名优标志的行为。《产品质量法》规定，生产者、销售者不得伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志。本条所规范的“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志”的行为与《产品质量法》规范的是同种行为，由于该行为损害竞争对手和消费者，所以本法也从制止不正当竞争角度予以规范。

　　第二，伪造产地。商品的产地是指商品的加工、制造地或商品生产者的所在地。商品的品质常常与其产地的地理气候特点、技术优势、地区信誉等联系在一起，有的地区出产的商品有较好的或特殊的品质、性能，有的地区有普遍较好的技术优势，有的地区有普遍较好的商业信誉。因而有的经营者为提高其商品声誉，隐匿其商品真实的产地，在商品上标注为信誉、技术较好的产地。这种在商品上不标真实产地，而标注虚假产地的行为，即为本条规定的伪造产地的不正当竞争行为。《产品质量法》对此也规定，生产者、销售者不得伪造产地，不得伪造厂址。

　　第三，对商品质量作引人误解的虚假表示。这是指对反应商品质量的各种因素作不真实的标注，使消费者和用户无法了解商品的真实情况，从而发生误认、误购的行为。《产品质量法》对产品或者其包装上的标识有明确的要求，该法第十五条规定：“产品或者其包装上的标识应当符合下列要求：(一)有产品质量检验合格证明;(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;(三)根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的，相应予以标明;(四)限期使用的产品，标明生产日期和安全使用期或者失效日期;(五)使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，有警示标志或者中文警示说明。”违反该法规定对产品质量作虚假标注，亦违反《反不正当竞争法》第五条的规定，构成不正当竞争行为。这种不正当竞争行为包括：在商品或其包装上依法应当标明的内容或者依商品的特点和使用要求应当标明或说明的内容，未予标明或说明，引人误解的行为;在商品或其包装上对商品的品质、制作成分、性能、用途、生产日期、有效期限等作不真实的标注，欺骗、误导消费者和用户购买的行为。消费者和用户在很大程度上是通过商品或者其包装上的标签、标注等商品标识来判断、选择商品的，经营者在商品或者其包装上对质量作虚假的或令人误解的表示，不仅直接损害消费者利益，也扩大了自己商品的市场占有量，比其它诚实经营者占到了“便宜”，因而也损害竞争对手的利益。所以本法将其纳入规范。#p#分页标题#e#

　　第六条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。

　　〔释义〕 本条是对公用企业及其他依法具有独占地位的经营者实施限制竞争行为的规定。

　　该条所指的行为的主体分为两种：

　　1.公用企业。一般指其商品或服务涉及城乡人民群众基本的物质生活需要的一些行业。公用企业的范围究竟有多大，目前有关法律法规没有明确的规定，通常认为，公用企业包括电力、自来水、热水、煤气、通讯、公共交通等领域。这些行业的突出特点是，它属于基础工业，无论是人民群众的日常生活，还是社会经济中的生产活动，都是不可缺少的。离开了这些公用企业提供的商品或服务，人民群众就无法维持正常的生活，社会生产秩序和工作秩序就会遭受重大影响，甚至无法进行。也可以说，这些领域的商品或服务是生产、生活最基本的要素，任何人也离不开的。

　　在我国，这些与人民群众生活密切相关的行业，在旧的计划经济体制下，有一部分属于事业单位，有一部分是实行企业化经营的。不管哪种形式，都属于国家控制的产业。事实上，一方面，这些行业关系到国计民生，投资大，收益低，只能由国家经营;另一方面，这些基础产业的相对集中，能保证资源在国家的控制下合理利用，避免不必要的浪费。而在经济体制改革之后，公用事业这一领域中，主导地位仍然是国家控制的，但也放开了一小部分，如交通。目前，这一领域基本上是实行企业化管理和经营，所有从事这些公用事业的经营者，都必须依法登记，取得合法的经营资格。

　　2.其他依法具有独占地位的经营者。独占即为垄断。是指在特定的市场上，一个经营者处于无竞争的状态，或取得了压倒性地位和排除竞争的能力，也指两个以上经营者不进行价格竞争，在它们对外的关系上具有了上述地位和能力。企业达到什么条件才构成垄断，各国对此的规定不完全一致。台湾《公平交易法》第五条规定：“本法所称独占，谓事业在特定市场处于无竞争状态，或具有压倒性地位，可排除竞争之能力者。二以上事业，实际上不为价格之竞争，而其全体之对外关系，具有前项规定之情形，视为独占。”独占事业由公平交易委员会认定并定期公告。根据事业在特定市场的占有率、商品或服务在特定市场中时间、空间的替代可能性，事业影响特定市场价格的能力，商品或服务的输入、输出情况，其它事业加入特定市场有无不易克服的困难等因素来判定事业是否为独占。该法的施行细则还规定，如果事业不具有该种情形的，不列入独占事业认定范围：一事业在特定市场占有率达1/2;二事业在特定市场占有率达2/3;三事业在特定市场占有率达3/4……根据这些规定，可以确定一个企业是否在某一特定的市场处于独占地位。在美国，一个企业达到什么状态才构成垄断，其标准是由反托拉斯机关和法院在长期的实践中总结出来的，最重要的标准是该企业的市场占有份额，在多数案件中，只要企业的市场份额超过70%，就可能被法院判定为具有垄断性的市场支配地位。不过，这个判定标准并非一成不变的，而是根据不同时期的市场变化情况来确定的。

　　在我国，判定一个企业是否在某特定市场占有独占地位，这由即将制定的《反垄断法》来加以解决。

　　从目前的情况看，由国务院作出的规范性文件来规定某一特定领域某特定产品只能由某一企业或少数几个企业生产经营的，在这种情况下，该企业即具有了独占的地位。

　　但是，像我国的烟草专卖制度，不属于本条所指的独占。因为，独占是指某个或几个企业的独占，而不是指行业性垄断。如何对待这种由国家控制所形成的垄断，应在《反垄断法》中予以明确。

　　本条所要解决的问题，并不是对企业独占的禁止，而是禁止公用企业或依法具有独占地位的经营者利用本身特殊优势地位和身份，实施限制他人竞争的行为。#p#分页标题#e#

　　这种限制竞争的行为表现为：限定他人购买其指定的经营者的商品。即规定用户和消费者购买某种特定的商品时，只能购买它指定的某经营者生产的商品。(1)公用企业或其他依法具有独占地位的经营者之所以要实施这种行为，往往是因为与被指定的经营者有某种利益上的关系。如被指定产品的经营者是其下属的企业，或能从被指定的企业中得到某种好处。(2)公用企业或其他依法具有独占地位的经营者之所以有条件实施这种行为，主要是由于其本身提供的商品或服务是人所共需的，或者是十分紧俏的，他人不得不从这里购买商品或接受服务。而在大多数情况下，被指定的商品与这些公用企业或独占经营者的商品或服务有直接联系。否则，用户和消费者也不可能被迫购买指定的商品。如煤气公司提供煤气，在安装煤气管道时，强制用户和消费者必须购买某企业生产的燃气具，而燃气具是使用煤气的工具。(3)限定他人购买某种商品，往往以某种正当理由为借口，如这些企业的商品质量好，符合使用要求等。(4)实施这种行为的手段，一般是以停止其产品供应、削减产品供应作为威胁手段，使他人被迫接受其条件。

　　《反不正当竞争法》之所以规定公用企业或其他依法具有独占地位的经营者不得限定他人购买其指定的经营者的商品，主要是因为这种行为妨碍了市场的公平竞争和用户、消费者的自由选择权。在正常的市场机制下，所有的商品经营者的地位是平等的，它们应具有均等的机会进入市场，参与竞争，任何人为的限制或排斥行为，都会阻碍这种公平竞争。同时，对于进入市场从事购买行为的用户和消费者来说，他们应具有充分的选择权，他人不得加以干涉。因此，指定用户和消费者购买某企业的商品，使得生产同种商品的其他经营者则被完全排斥在这一特定的市场之外，更谈不上开展竞争了。而广大的用户和消费者则出于不得已，只能违背其意愿购买该商品。

　　本条的规定对于阻止某些单位利用特殊的市场地位阻碍公平竞争以及保护用户、消费者的合法权益具有重要意义。

　　第七条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。

　　政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

　　〔释义〕 本条是关于禁止政府机关滥用行政权力限制正常的市场竞争的规定。本条包括两款，为便于阐述和理解起见，分别予以说明。

　　(一)关于前款规定的解释

　　本款规定有以下要件：

　　1.行为主体方面。本款所禁止的主体不是经营者，而是政府机关，包括政府及所属部门。虽然本款没有明确规定政府的级别，但其所指的范围是清楚的，即地方各级政府，包括省级以下各级人民政府。而政府所属部门的范围，则包括中央及地方各级人民政府的所属部门。通过《反不正当竞争法》规范政府及其所属部门的行为，是我国反不正当竞争立法的一大特点。一般的此类立法，只限于规范经营者的行为。但由于我国正处于新旧体制转轨的变革时期，政府彻底转变职能，企业真正转换经营机制，还有待于不断深化改革的艰苦实践。从近年来的情况看，一些地方政府，一些政府部门从地区和部门的利益出发，利用行政手段限制市场竞争，或者说制造不公平竞争的问题日益严重。为此，国务院曾多次下文，禁止地方封锁和限制商品正常流通。然而，这类问题仍时有发生。考虑到这类行为对市场公平竞争的严重危害性，以及其客观存在的长期性，《反不正当竞争法》在规定经营者各种不正当竞争行为的同时，将政府及所属部门滥用行政权力限制市场竞争的行为纳入了其中。

　　2.行为本身方面。又有行为本身方面的主观表现和客观表现之分。(1)在主观表现上，首先是政府及所属部门滥用行政权力。根据我国宪法规定，国家的行政权由国家行政机关行使。从依法行政的社会主义法制要求出发，行政权必须依法行使。但不能回避这样一项现实情况：我国的立法工作虽已取得巨大的成绩，但完善的行政法体系还未能真正建立，所以目前要求一切行政管理活动均必须有法律作根据，实际上是办不到的。行政文件仍然是行政管理的重要依据。按照我国行政法法理，行使行政权力，一要符合合法原则，二要符合合理原则。其主要涵义是：凡法律有明确规定的，必须依法行政;凡法律规定比较原则或行政机关享有较大自由裁量权的，应在法律规定的范围内，合理地行使权利，不得违反法律的原则精神;凡法律无规定的，行使行政权力应符合中央、国务院的有关规定和精神，有利于社会主义市场体系的形成和社会主义市场经济的健康发展。滥用行政权力即指违反合法原则、合理原则行使行政权。其次是政府及所属部门限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。这一限定行为可以是直接的也可以是间接的。直接的，如政府及所属部门明文规定或公开要求他人购买自己指定的经营者的商品;间接的，如政府及所属部门利用其职权限制他人自由选择经营者的商品，从而达到限定他人购买其指定的经营者的商品的目的。(2)在客观表现上，造成或可能造成限制其他经营者正当的经营活动这种后果或局面。一般情况下，政府滥用行政权力限定他人购买其指定的经营者的商品，必然造成限制其他经营者正当活动的后果，有损于公平竞争。#p#分页标题#e#

　　上述行为本身方面的要件，是政府及所属部门违反本法的本质特征，缺一不可。试举一例说明。如果某地方政府或其职能部门限定购买饮料只能购买某一家的产品，这是一种滥用行政权力，限制竞争，损害其他饮料经营者的合法权益的行为。然而，如果是专营、专卖品，政府或其职能部门所作的销售限定，就是合法行使职权，不属于滥用行政权力，自然也就构不成限制其他经营者正当的经营活动了。

　　(二)关于后款规定的解释

　　本款规定的要件与前款规定相似。首先行为主体是政府及所属部门，其次是滥用行政权力。这都同于前款规定的情况。以下专就其“限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”的不同行为作说明。

　　本款规定的行为又称地区封锁行为。这类行为从狭隘的地方利益出发，采取不合理的，甚至违法的行政手段，制造障碍，限制、封锁地区之间的贸易往来，割裂地区之间的资源、技术等经济联系。地区封锁的表现多种多样，例如，明确规定在行政辖区内不得销售某种外地商品，或者对外地商品的销售范围或数量进行限定;在辖区边界或交通要道建关设卡，阻碍外地商品进入;明确规定在辖区内销售某种外地商品须履行特别批准手续，并加以人为的刁难;以打击假冒伪劣商品为由，抬高对外地商品的检验标准，变相阻止外地商品进入本地市场;利用物价管理手段有意提高或压低外地商品的进销差价和批零差价，或者利用收税、收费权力，不合理地增加经销外地商品企业的负担，以此变相阻止外地商品进入本地市场，等等，均属于限制外地商品进入本地市场的情况。限制本地商品流向外地市场的，如限制、阻碍某些原材料或重要农产品输往外地等。地区封锁可以是直接进行的，也可以是间接进行，同样达到目的地;可以表现为具体行政行为，也可以是抽象行政行为。

　　本款所规定的违法行为，只要符合滥用行政权力实施限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场的行为这一基本特征，即予构成。

　　第八条

　　经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

　　经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

　　〔释义〕 本条规定的是商业贿赂问题，涉及到回扣、折扣和佣金等规定。

　　(一)关于商业贿赂

　　商业贿赂是指在商品交易(包括服务，下同)活动中，经营者为获得交易机会，特别是获得相对于竞争对手的竞争优势，通过不正当的手段收买客户的雇员或代理人，以及政府有关部门工作人员的行为。商业贿赂行为破坏了市场上基于商品价格、质量等的正常竞争，会损害诚实经营者的利益，而且败坏社会风气，极易导致犯罪。许多国家的竞争法明确禁止商业贿赂。我国在《反不正当竞争法》中明确规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”这是我国在法律中第一次对商业贿赂进行明确的法律规范。商业贿赂行为具有以下特征：(1)商业贿赂的主体是从事商品交易的经营者，既可以是卖方，也可以是买方。(2)商业贿赂是经营者主观上出自故意和自愿而进行的行为。非故意的过失行为不可能构成商业贿赂。受到恐吓或胁迫而进行的行为属于遭受勒索而不构成商业贿赂。(3)从客观上的行为表现来看，商业贿赂是通过秘密的方式进行的。向有关人员支付的款项或者提供的优惠，既不向有关人员的雇主或其他人员报告，又要通过伪造财务会计帐册等形式进行掩盖，具有很大的隐蔽性。(4)商业贿赂的对象是对其交易项目的成交，如购买其商品、确定其项目中标等交易活动具有决定性影响的个人。通常为交易相对人的经理、采购人员、代理人或其他雇佣人员等，也包括与其经营活动有关的政府官员。但不含促成交易而获得佣金的独立中间人。(5)向有关人员支付的款项或者提供的优惠违反了国家有关财务、会计及廉政等方面的法律、法规的规定，超出了一般性商业惯例中提供的优惠。不违反国家法律、法规规定，在商业活动中按照一般惯例提供的优惠，如赠送小件礼品或者一般接待性开支等，不属于商业贿赂行为。(6)商业贿赂的目的是通过对交易行为施加不正当影响，以便促成交易或使其在交易行为中挤掉同业竞争对手，取得优势。(7)商业贿赂的形式除了金钱回扣之外，还有提供免费度假、国内外旅游、房屋装修、高档宴席、色情服务、赠送昂贵物品，以及解决子女或亲属入学、就业等许多方式。#p#分页标题#e#

　　商业贿赂是伴随着商品经济的发展过程而出现的社会现象。在市场经济发达国家，商业贿赂现象是大量存在的，在过去的数十年间甚至被有的人称为保证营业交易得以顺利进行的润滑剂。大量被揭露出来的政治丑闻往往与商业贿赂有关。在拉美与东南亚经济发展中国家里，商业贿赂现象也比较严重，如秘鲁、菲律宾等国甚至蔓延成为商业活动中的普遍现象，酿成腐败的商风。我国在改革开放以前，长期实行计划经济体制。由于企业实际上成为了行政附属物，不存在独立的经济利益和自主权，企业的产、供、销各环节皆由国家计划来调整，加上国家对企业与市场进行严格的行政管理，所以不存在实质上的市场竞争，也就极少发现大规模的商业贿赂现象。改革开放以后，随着企业与社会经济组织主体地位的逐步确立，多种经济成份的并存与发展，市场竞争的日渐激烈，各类企业，特别是乡镇企业、私营企业，需要广泛通过市场从事经营活动。在这种情况下，由于市场法规滞后，市场规则不健全，管理漏洞多，缺乏高效能的代理商或经纪人，一些企业开始祭起回扣、让利等“利器”。于是，在六七十年代几乎绝迹的回扣等商业贿赂行为又重新出现和泛滥起来。因此，很有必要在法律中对商业贿赂加以规范。

　　(二)关于回扣

　　在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是人们所说的“回扣”。本条规定的回扣是指经营者为了不正当地获取利益、优惠条件而直接地或间接地向缔约方或有关方面及其工作人员暗中提供的金钱或有价证券。回扣具有以下几个基本的法律特征：(1)回扣发生在商品流通过程中的买卖双方或者服务活动中的当事人之间;(2)回扣在形式上可以由卖方支付，用以酬谢买方或其委托代理人，也可以由买方支付，用以酬谢卖方及其委托代理人。但是，回扣绝不是付给处于独立中间人地位的其他人的;(3)回扣是一笔金钱或者有价证券，是买方支付的货款中的一部分的返回或者买方因为急需商品而在应付的价款之外附加的费用;(4)回扣的支付方和收受方均不入帐;(5)客观上损害了被代理人或其单位的利益或者增加了被代理人或其单位的费用。

　　正确理解本条对回扣的规定，应当注意以下几点：

　　1.关于回扣的概念。回扣一词，在理论上迄今没有一个统一的明确的解释，更没有法律意义上的界定。在现实经济生活中，回扣一词用得越来越滥，涵盖的范围越来越广。有人不仅将回扣与佣金、折扣、手续费等混为一谈，甚至把好处费、邀请费、交际费、提成费等等都纳入回扣这个“大口袋”之中。对回扣问题，现在有三种主要观点。其一，从严格意义上说，回扣是指在商品交易中，卖方在收取的货款中，扣除一部分回送给买方或其委托代理人(指经办人)的钱财。也就是说，回扣只能出现在买方市场，属于推销产品的费用。其二，有人认为，除了上述狭义的回扣外，在现实中，我国目前还是短缺市场，许多商品或原料，特别是一些紧俏商品或原料供不应求，买方因为急需，在应付的价款之外往往还要附加费用，虽然它不是“扣”而是“加”，也仍被列入回扣的范围。其三，在人们日常生活的理解中，回扣的范围就更加广泛了。回扣包括了佣金、信息费、劳务费、酬谢费、咨询费、手续费、奖励费等。

　　2.充分认识回扣问题的复杂性。回扣问题十分复杂，其复杂性表现在：(1)认识上的不一致性。目前，对什么是回扣，人们的理解不同，认识不一。因此，如何给回扣下一个明确的定义，如何给它划出一些明确的界限，是我们试图解决这个难题时所要遇到的首要问题。(2)产生原因是多方面的。既有在国际经济交往中长期形成的一些国际惯例，也有国内商品经济发展过程中由于体制不顺、价格不合理而出现的一些弊病。有客观的环境，也有主观的原因。有促销的原因，也有随大流的原因。(3)名目繁多，表现形式多种多样。名目主要有信息费、介绍费、业务费、酬谢费、奖励费等。回扣主要表现在以下几个方面：一是，为向供方购得市场上紧俏的商品，如计划内价格的钢材等而向对出售业务有批准权的经理及负责人支付回扣的;二是，为取得银行贷款而向信贷人员、银行经理支付定额回扣的;三是，为取得项目工程承包权而向发包方的负责人支付回扣的;四是，为推销滞销商品、劣质商品或由于竞争激烈造成积压的商品而给有关人员支付的回扣。(4)政策认定与法律调整之间存在矛盾。现行的文件和法规对回扣违法性的规定，包括了民事违法、经济违法、行政违法、刑事违法。国务院1981年114号文件是为制止不正之风提出的;1982年国发68号文件是针对企业职工从事不正当经济活动，制止牟取额外收入而发出的;1986年国务院办公厅的通知是严禁在社会经济活动中牟取非法利益;1988年国务院13号文件是对国家行政机关工作人员贪污贿赂给予行政处分的暂行规定;1988年1月全国人大作出的是关于惩治贪污受贿罪的补充规定。#p#分页标题#e#

　　3.应当正确看待回扣的利弊。回扣作为一种经营竞争的手段，是商品经济发展到了一定历史阶段的产物。早在19世纪中叶，资本主义国家的铁路交通运输系统为了增加货运量而使用了回扣，以后在商业活动中普遍出现。但随着资本主义的发展，这种手段被认为是不正当竞争行为而受到限制或禁止。我国处于市场经济发展的初级阶段，生产力发展水平不平衡，多种所有制形式和多种经济成分并存。曾一度，回扣作为一种润滑剂，对促进乡村集体企业和私营经济的发展起到了一定的积极作用。但是，回扣更主要是一种腐蚀剂，它违背了经济活动中的诚实信用原则，促使假冒伪劣商品广泛流行，严重损害了国家、集体及广大消费者的利益，败坏了社会风气。利弊相比较，弊远大于利，故《反不正当竞争法》中也把回扣作为一种不正当竞争行为加以规范。

　　(三)关于折扣

　　折扣即价格折扣，也称让利。它是指在商品购销活动中卖方在所成交的价款上给买方以一定比例的减让而返还给对方的一种交易上的优惠。简言之，折扣是卖方以明示方式对买方进行的让利，是“明扣”而不是“暗扣”。折扣与回扣相比较来看，最大的区别在于：(1)是公开明示的，还是秘密给付的;(2)是否只能由卖方支付;(3)是否写进合同、记入帐内;(4)是否损害了被代理人的利益。在国外，折扣属于商业惯例中的一种手段，并有相应的法律规范进行调整。如德国的《折扣法》(1830)中就允许在正常交易中给予顾客不超过交易总额3%的折扣。如超过该比例给付的，则属违法。我国有关法规中曾对折扣作出过明确的规定。财政部1992年12月3日颁布的《企业财务通则》第二十九条第二款规定：“企业发生的销售退回、销售折让、销售折扣，冲减当期营业收入。”《企业会计准则》第四十六条规定：“销售退回、销售折让和销售折扣作为营业收入的抵减项目记帐。”所以，正常的商业折扣在我国是属于合法行为得到法律保护的。

　　(四)关于佣金

　　佣金是商业活动中的一种劳务报酬。是具有独立地位的中间商、掮客、经纪人、代理商等在商业活动中为他人提供服务，介绍、撮合交易或代买、代卖商品所得到的报酬。它可以是买方给的，也可以是卖方给的，也可以是买卖双方给的。佣金通常是事先通过协议按照成交额的百分比计算。也有事先无协议，按照商业惯例办理的。许多国家在商法典或民法中规定，独立的中间人赚取佣金是法律允许的。当然，佣金必须入帐。但是，公务人员、企业的雇员、企业的业务代理人，以及其他不是处于独立的中间人地位的人员不能收受佣金。在我国商品经济的发展中，对经纪人等中间人以及佣金的看法也一直存在争议。我国《反不正当竞争法》第八条的规定，第一次从法律上明确了合法的中间人通过合法的服务获得合法的佣金。

　　第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

　　广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告.

　　〔释义〕 本条是对商品宣传中的引人误解的虚假宣传行为的规范。

　　(一)为什么要规范引人误解的商品虚假宣传行为

　　在现代商品经济社会，广告及其他商品宣传形式，既是商品经营者进行商品促销的重要手段，也是广大消费者、用户进行商品选择所凭借的重要依据。因此，任何对商品的质量、性能、用途、生产者或产地等作虚假或引人误解的宣传，无疑将造成消费者及用户不能够正确地选择所需商品。不仅如此，某些经营者通过引人误解的虚假宣传吸引消费者，必须会造成其他诚实的经营者失去客户，市场的透明度将变得暗淡，竞争的公平性无法保障。因此，对引人误解的虚假宣传必须加以禁止。

　　(二)什么是引人误解的虚假宣传#p#分页标题#e#

　　所谓“引人误解的虚假宣传”，包括两种行为类型。一是虚假宣传;一是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品宣传的内容与商品的客观事实不符。如将非获奖产品宣称为获奖产品;将国产商品宣传为进口商品等等，就属于虚假宣传。而引人误解的宣传则是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的商品宣传。前者主要以客观事实为认定的标准，后者以消费者、用户的主观认识为判断的依据。通常情况下，虚假宣传必然导致误解，但引人误解的宣传并不一定都是虚假的。在某些情况下，即使宣传内容是真实的，也可能产生引人误解的后果。如某家具店广告标示展销“意大利聚酯漆家具”，消费者都理解为是意大利进口家具，而实际上只是用意大利进口漆涂的家具。这则广告似乎难以认定为虚假广告，但它确确实实能使消费者对商品的产地发生误解，进而作出错误的购买决策。

　　(三)引人误解的虚假宣传的形式和内容

　　为了有效地防止引人误解的虚假宣传，本条对其形式和内容都作了较周密的规定。从形式上讲，经营者不得利用广告或者其他方法进行引人误解的虚假宣传。这里的广告和其他方法实际上已涵盖了所有能够使社会公众知悉的各种宣传形式。就宣传的内容而言，经营者不得就商品的质量、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。换言之，经营者利用广告或其他方法对商品的上述任何一方面作引人误解的虚假宣传都构成不正当竞争行为。

　　(四)广告经营者对引人误解的虚假宣传应承担的义务

　　本条不仅规定经营者不得作引人误解的虚假广告，同时对广告的经营者也规定了相关的义务，即广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。对此我们需明确下列几点含义。

　　1.所谓广告经营者，是指从事广告经营业务的单位或个体工商户。根据国家有关法规，包括经营广告业务的企业、兼营广告业务的事业单位、经营广告业务的个体工商户，以及举办临时性广告经营活动的单位。

　　2.所谓“明知”的情况，是指广告经营者主观上实际已经认识到所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告。根据本条此规定，在此情况下，广告经营者则不得实施上述广告经营活动。

　　3.所谓“应知”的情况，是指广告经营者客观上应当知道所代理、设计、制作、发布的广告是虚假广告。在此情况下，如果广告经营者因为疏忽大意而没有认识到，或者主观上认为不致发生引人误解的宣传效果，而实施了上述广告经营活动，按照本条此项规定，同样是不允许的。

　　4.本条第二款中的“虚假广告”同样包含虚假广告和引人误解的广告两种类型。

　　第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

　　(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

　　(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

　　(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

　　第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

　　本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

　　〔释义〕 本条是关于侵犯商业秘密行为的规定。

　　所谓商业秘密，根据本条第三款规定，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它不仅包括那些凭技能或经验产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术信息(如化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等)，而且包括那些具有秘密性质的经营管理方法及与经营管理方法密切相关的经营信息(如管理方法、产销策略、客户名单、货源情报等)。但并不是所有的技术信息和经营信息都是商业秘密。只有符合下面三个条件的技术信息和经营信息，才是商业秘密：(1)这些信息必须是不为公众所知悉的，即不是已经公开的或普遍为公众所知晓的信息、资料、方法。例如，在公开发行物上介绍的某项化学配方，尽管注有“祖传秘方”字样，但已不再是商业秘密，因为公众都有可能知晓;(2)这些信息必须具有实用性，能够为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势。例如，某项技术革新不但没有提高劳动生产率，降低生产成本，相反却降低了劳动生产率，提高了生产成本，也不是商业秘密，因为它没有经济价值;(3)权利人必须为这些信息采取了适当的保密措施。例如，经营者将有关信息资料(如自己掌握的客户名单、货源情报等)放在易为他人得到的地方，而不是妥善保管，严格保密。这些信息虽然很有经济价值，但也不是商业秘密，因为其拥有人没有对其采取适当的保密措施。#p#分页标题#e#

　　上述三个条件，可以说是构成商业秘密的三个要件，缺一不可。

　　一般来讲，商业秘密都是其权利人投入了一定的时间、资金或精力而得来的，对其权利人具有实际的或潜在的经济价值和竞争优势，同时，其权利人为了保持其秘密性，通常还要投入一定的资金或精力。因此，可以说商业秘密是一种特殊的知识产权，应当受到法律保护。我国现行的知识产权法律，对商业秘密的保护一直是一个薄弱环节。《反不正当竞争法》从保护公平竞争，制止不正当竞争的角度，将侵犯商业秘密行为作为一种不正当竞争行为予以禁止，也是对我国知识产权保护法律制度的有效补充。

　　侵犯商业秘密，就是指不正当地获取、披露或使用权利人商业秘密的行为。本条第一款规定了几种侵犯商业秘密行为的主要表现形式：

　　1.以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。其中：(1)盗窃商业秘密既包括内部知情人员盗窃权利人的商业秘密，也包括外部人员盗窃权利人的商业秘密;(2)以利诱手段获取权利人的商业秘密，是指行为人通过向掌握或了解商业秘密的有关人员直接提供财物或提供更优厚的工作条件或对此作出某些承诺，而从其处获取权利人的商业秘密;(3)以胁迫手段获取权利人的商业秘密，是指行为人通过威胁、强迫掌握或了解权利人的商业秘密的有关人员，而从其处获取权利人的商业秘密;(4)以其他不正当手段获取权利人的商业秘密，是指行为人除了采取上述手段外，采用其他不正当手段获取权利人的商业秘密。例如，通过虚假陈述而从权利人处骗取商业秘密，通过所谓“洽谈业务”、“合作开发”、“学习取经”等活动套取权利人的商业秘密等等。所有这些行为，都是以不正当手段获取权利人商业秘密的不正当竞争行为，是为本法所禁止的。

　　2.披露、使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。“以前项手段”是指以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段。以这些手段获取的权利人的商业秘密，都是以不正当手段获取的。因此，获取者再向第三人披露、自己使用或允许第三人使用这些以不正当手段获取的商业秘密，自然也是不正当的，是为本法所禁止的。

　　3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。也就是说，在与权利人签订有保密协议或权利人对其商业秘密有保密要求的情况下，掌握或了解权利人商业秘密的人，应当遵守有关保密协议或权利人的保密要求，严格为其保密。否则，这些人如果违反上述协议或要求，擅自向他人披露、自己使用或允许他人使用其所掌握或了解的商业秘密，就不仅仅是一种违约行为，而且是一种侵犯商业秘密的不正当竞争行为，是为本法所禁止的。

　　本条第三款还规定，“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”也就是说，直接侵犯商业秘密行为人以外的人，在明明知道或应当知道其所获取、使用或披露的他人的商业秘密，是通过不正当手段获取的情况下，仍然获取、使用或者向外披露这些商业秘密的，也应当被认定侵犯商业秘密行为，而为本法所禁止。

　　第十一条 经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

　　有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：

　　(一)销售鲜活商品;

　　(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;

　　(三)季节性降价;

　　(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

　　〔释义〕本条规定了为排挤竞争对手，以低于成本的价格销售商品的行为及其例外情形。为正确理解本条的规定，需要注意以下几点：

　　第一，行为的主要法律特征。从行为的主客观方面来分析，主要法律特征有：(1)行为的主体是处于卖方地位的经营者;(2)经营者进行了以低于成本的价格销售商品的行为;(3)经营者进行销售行为时在主观上是故意的，其目的是为了排挤竞争对手;(4)经营者的行为客观上侵犯了同业竞争对手的公平交易权利和社会的正常竞争秩序。#p#分页标题#e#

　　第二，成本是指企业在产品生产、产品销售或提供劳务中所发生的费用总和。不同类型的企业，其成本核算方法和成本开支范围也有所不同。目前，对不同类型的企业的成本核算，主要依照或参照《国营企业成本管理条例》的有关规定进行。

　　第三，有些情况下，即使经营者进行了以低于成本的价格销售商品的行为，但因为其目的不是为了排挤竞争对手，而是为了解决经营者自身的一些困难，则在法律上不将其列为不正当竞争行为。如本条规定的以下行为：(1)销售鲜活商品。经营者在销售新鲜的水果、蔬菜或有生命而存活期短的活鱼、活虾等商品时，可以根据天气、购买力的变化而改变价格。(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品。经营者在处理有效期限即将到期的罐头、饮料等商品或者因为产销不对路等原因积压的老式球鞋、袜子等商品时，可以低于成本价格进行销售。(3)季节性降价。如服装行业的季节性非常强。对于过了季节的服装，经营者可以降价销售。(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。当经营者遇到负债累累需要清偿、产销不对路被迫转产、经营不善不得不歇业等等经营上的重大困难时，只有降价销售商品，才能尽量减少库存，加快资金周转，变“死钱”为“活钱”。这时虽有低于成本价格销售商品的行为，法律上也不认定其为不正当竞争行为。

　　第十二条 经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

　　〔释义〕 本条规定了在商品交易中经营者的搭配行为和附加其他不合理条件的行为。

　　搭售或附加其他不合理的条件是指经营者利用其经济优势，违背购买者的意愿，在销售一种商品(或提供一种服务)时，要求购买者以购买另一种商品(或接受另一种服务)为条件，或就商品(或服务)的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制。

　　这里的经营者是指从事市场交易的供应商(生产厂家)、批发商或零售商，它们必须是市场交易的主体。一些国家机关、行业组织等为服务对象提供服务时附加不合理条件的行为是一种利用职权的违法行为，这些机关或组织不是市场交易的主体，因而它们的行为不属于附加条件交易行为。再者，搭售或附加不合理条件的行为是经营者对购买者的纵向控制行为，即供应商对批发商、批发商对零售商、零售商对顾客的控制行为，或者换言之，是卖方对买方的行为。在实践中出现的买方购买商品时附加条件的现象，如某商店在向生产厂家订购某种滞销商品时，要求供应一定数量的紧俏物品，则不在本法规定的范围之内。

　　经营者实施搭售或附加其他不合理条件交易行为时，利用的一般是其经济优势。至于采取其他不正当方法，如胁迫、强制等手段进行的交易行为带有一定的暴力的性质，属强制性交易行为范畴。所谓经济优势，是指经营者的产品必须具有某种独特的性质，能使购买者产生对它的特殊需求，并且已经形成了一定的市场支配力。只有具有这种经济优势，经营者才有可能进行搭售或附加其他不合理条件交易行为。一般地，专利产品或名牌产品最容易被利用来搭卖商品或附加其他不合理条件。

　　搭售或附加不合理条件的行为必须在违背购买者的意愿的情况下才是被禁止的。如果购买者自愿接受经营者的附加条件，那么这些附加条件就是合法的，属于当事人之间协议的组成部分，不存在不正当的问题。

　　经营者对购买者附加的条件，主要是价格、销售地区、销售顾客等方面的条件。如某些生产厂家要求零售商店统一定价，不得擅自提高或降低，否则将拒绝供货;某些生产厂家只准销售商向小用户提供商品，而把大用户留给自己;某些生产厂家要求经销者只销售自己一家的产品，而不得销售竞争对手的产品等等。这些做法限制了市场竞争，破坏了公平竞争秩序，因而是法律应当禁止的。本条没有具体列举法律禁止附加的条件，只是原则性地规定了经营者不得违背当事人的意愿附加不合理的条件，那么如何理解“不合理”呢?一般而言，衡量是否合理的标准主要是平等、自愿、公平竞争的原则，符合这个标准的就是合理的，否则就是不合理的。适用这个标准的时候，要综合当事人的意图、目的、市场地位、商品特性、所属市场结构等作全面地分析判断。#p#分页标题#e#

　　第十三条 经营者不得从事下列有奖销售：

　　(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;

　　(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;

　　(三)抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。

　　〔释义〕 本条规定了依法应予禁止的三种有奖销售行为。

　　有奖销售是经营者以提供奖品或奖金的手段推销商品(或服务)的行为，主要有附赠品和抽奖两种形式。作为经营者的一种促销手段，有奖销售可以促进商品的流通，提高市场占有率，并带来一定的经济利益。这种促销手段对于市场竞争秩序有着双重的影响：符合商业道德且限定在一定范围内的有奖销售，可以起到活跃市场，促进竞争的积极作用;超过一定的范围或采取不正当手段进行有奖销售，则会造成对竞争秩序的破坏，损害消费者的利益。因此，法律并不是一概否定有奖销售，而只是禁止以下三种形式的有奖销售行为：

　　1.欺骗性的有奖销售行为。这种行为产生于抽奖式有奖销售的情形之下，经营者以奖品或奖金为诱饵，引诱消费者，而所设之“奖”不能为任何消费者所得，构成经营者对消费者的欺骗。主要有两种情况：一是谎称有奖实则无奖，如有的经营者在奖券号码上做手脚，带有中奖号码的奖券根本不存在或留置在经营者手中。二是虽然有奖但故意让内定人员中奖，其内定人员可能是经营者本身，这与谎称有奖无异;也可能是其亲友或其他特定的消费者，这种舞弊行为的结果，虽然获奖者可能也是消费者，但由于属事先内定，对于众多的消费者来说同样是不可能获奖的。欺骗性的有奖销售危害在于：一方面损害了消费者的利益，因为既然是有奖销售，某些不特定的消费者应有获得奖品或奖金的权利，经营者也有在给付商品(或服务)的同时支付奖品或奖金的义务。而在这里，由于经营者的欺骗行为，逃避了应承担的部分义务，造成对消费者权利的侵害。另一方面破坏了竞争秩序，使其他以正当方式从事有奖销售的经营者与之相比处于不利的地位，实为不公平的竞争。

　　2.利用有奖销售手段推销质次价高商品的行为。其突出的特点是商品质价不符，实质为变相涨价、欺骗消费者。表现为借助有奖销售，推销质次价高的商品，或者以次品冒充正品、以普通的低档次商品冒充优质商品销售。所推销的商品是否属于质次价高，以消费者的公认和有关主管机关的认定为准。以有奖销售的手段推销冒牌商品、假商品及其他失效、变质等劣质商品，同时触犯其他法律、法规的，还要依据有关法律、法规处理。这种行为的危害仍然在于损害消费者利益和破坏竞争秩序两个方面。

　　3.最高奖金额超过5000元的抽奖销售行为。抽奖式的有奖销售是通过抽签、摇奖或其他偶然方式决定消费者能否获得奖金或奖品的一种销售形式，也称为悬赏式的有奖销售。大体有三种情况：一种是商品本身有编码，经营者销售一段时间后，通过既定的方式和程序确定中奖号码;第二种是消费者购买商品的同时，可得到与购货金额相应的若干张奖券，一定时间之后开奖，或者事先确定了中奖号码，消费者可当场核对是否中奖;第三种是在少数商品内装有奖品或奖券，或有中奖标志，购买者凭奖券或标志可得到奖品或奖金。第三种情况类似于附赠品的有奖销售，但因其并非每个购买者都能得到奖品或奖金而区别于后者，属于抽奖式的有奖销售。这种行为以奖品或奖金(且往往金额较高)引诱消费者，利用消费者的侥幸心理使其购进商品，结果造成消费者偏离购物的本意，不管是不是需要，也忽略商品的质量、性能和价值，实际上造成对消费者权益的损害。对于经营者来说，只注意到了销售额、利润增加的短期效益，而忽视产品质量、服务质量的提高，本来的价格和质量的竞争受到这种手段的竞争的妨碍，最终会使经营者后劲不足、缺乏竞争力而遭受损失。对于社会来说，因为有奖刺激下的消费不能如实反映社会的实际需求，传递错误的市场信息，可能导致宏观管理决策的失误，而且因销售成本的增加，最终会导致物价不合理上涨。此外，只有具备相当实力的经营者才有可能从事这种有奖销售，实际是滥用其经济优势，损害竞争对手特别是中小企业的利益，从而造成对竞争秩序的破坏。有鉴于此，对抽奖式的有奖销售行为必须通过法律予以规制。但是我国目前正处于计划经济体制向市场经济体制的转轨时期，抽奖式有奖销售作为一种促销手段，对于活跃商品流通、搞活企业还有一定的积极作用。应该允许这种行为在一定范围内存在，超过这一范围，足以造成对市场竞争秩序的破坏时则予禁止。因此，法律规定，禁止最高奖金额超过5000元的抽奖式有奖销售行为，如果是奖品，其价值(体现为市场价格平均值)不得超过5000元。即不管每次有奖销售所设奖的数量多少，其最高奖的奖金或奖金价值均不得超过5000元。#p#分页标题#e#

　　经营者推销商品时，有的声称“免费送货”或“免费安装”，系一种服务方式。只要其真实，符合竞争的要求，即不违反本法规定。

　　第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

　　〔释义〕 本条是关于商业诽谤行为的规定。

　　商业诽谤是为许多国家的《反不正当竞争法》所禁止的一种典型的不正当竞争行为。它是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。商业诽谤是侵害公民或法人名誉权和荣誉权行为的一种商业化表现形式。从行为的构成条件看，第一，其行为主体是本法第二条第三款规定的经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。需要注意的是，虽然多数情况下，经营者是自己实施对竞争对手的商业诽谤行为，但在有些情况下，经营者也可能不是自己实施此种行为，而是利用他人实施此种行为。所谓他人，可能是其他同业经营者，也可能是非同业经营者或非经营者的社会组织或个人，例如会计、审计、质量检验等机构或其工作人员，政府机关或其工作人员，以及消费者个人等等。如果这些组织或个人与经营者之间就实施商业诽谤行为有过共谋，即存在主观上的共同故意，他们就应与该经营者一起对该行为承担法律责任。此外，如果是两个或两个以上的经营者共同实施对其竞争对手的商业诽谤行为，则他们应对该行为承担连带责任。第二，其行为的主观方面为明知故意，而不是过失。行为人实施商业诽谤行为，是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的，这种主观故意性是明显而确定的。经营者也可能因过失造成对竞争对手商业信誉或商品声誉的损害，并要承担相应的损害赔偿责任。但这种行为并不构成商业诽谤，其性质不属于不正当竞争。第三，其侵害客体是特定经营者即作为行为人竞争对手的经营者的商业信誉、商品声誉。经营者的商业信誉、商品声誉，属于民法中规定的公民或法人的名誉权和荣誉权。它们是从商业角度对经营者的能力和品德、对其商品品质的积极的社会评价。商业信誉和商品声誉是通过经营者参与市场竞争的连续性活动而逐渐形成的。经营者大都需要经过大量而艰苦的市场研究、技术开发、广告宣传和公关活动等，去建立自己良好的商业信誉和商品声誉。经营者守法经营，讲究职业道德，严格履行合同，经济实力雄厚，技术水平先进等方面的商业信誉，和质量精良、风格独特、热情周到、价格合理等方面的商品或服务声誉，会给他带来交易伙伴和消费者的信任和欢迎，带来巨大的经济利益，带来市场竞争中的优势地位，并可能成为他进行竞争的最大资本和立足市场的最重要支柱。商品总是由一定的经营者生产的;商品声誉中体现着经营者的商业信誉;商品声誉最终应归属于经营者的商业信誉，但由于人们往往直接根据商品声誉选择商品，使其具有了相对的独立性。某些商业诽谤行为不是针对某商品的生产者其他方面的商业信誉，而主要是针对该商品声誉的。所以本法特别强调了商品声誉，以加强保护。第四，其行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。捏造虚伪事实，是指故意编造对竞争对手不利的，与其商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的事情，包括无中生有的编造，也包括对事实的恶意歪曲。散布虚伪事实，是指以各种形式使他人知悉其所捏造的虚伪事实。商业信誉、商品声誉对于经营者的重要性已如上述，对经营者商业信誉、商品声誉的任何诋毁或贬低，都可能给该经营者的正常经营活动造成消极的影响，甚至可能使其遭受严重的经济损失，比如失去交易伙伴和消费者，造成资金和原材料供应的困难或产品的滞销，损失大量的利润和市场竞争优势地位，乃至破产或被迫转产等等。捏造、散布虚伪事实，意图损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，尚未造成损害后果的，也应视为不正当竞争行为而需予以制止，因为它存在着造成损害后果的可能性。#p#分页标题#e#

　　商业诽谤行为存在的原因，主要在于行为人道德水平的低下和法律意识的淡薄。有关部门必须大力加强商业道德和法制观念的教育。使经营者能够自觉地守法经营，以正当的手段从事竞争。

　　商业诽谤之所以有时能够得逞，是因为市场广大，商品复杂，经营者数量繁多，许多用户或消费者缺乏鉴定手段和调查能力，为避免遭受损害，在真相不明的情况下，往往只能选择放弃与受到诽谤的经营者进行交易，放弃购买“有问题”的商品，而转寻其他交易伙伴或转购其他同类商品了。

　　商业诽谤行为侵犯竞争对手的合法权益，破坏正常的市场竞争秩序，其不正当竞争的性质是十分明显的。对商业诽谤行为的民事责任，可以依据《民法通则》第一百二十条的规定予以追究，即要求行为人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本法没有规定商业诽谤行为的行政责任和刑事责任。但实践证明此二种法律责任对制止商业诽谤行为也是必要的，因此有关法律、法规也随之确立了商业诽谤行为的行政责任与刑事责任。比如1997年刑法第二百二十一条就明确将这种商业诽谤行为规定为犯罪行为，给以刑事处罚。

　　第十五条 投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。

　　投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。

　　〔释义〕本条是关于招标投标活动中不正当竞争行为的规定。

　　招标投标，是以招标的形式，使投标者分别提出其条件，由招标者选择其中最优者，并与之订立合同的一种法律形式。招标投标由招标行为和投标行为构成。其中，招标行为是招标者依法定方式诱使投标者投标的行为。该行为不指向特定人(指定招标除外)，不以对方承诺为目的。因此不具有要约性质，仅为具有要约引诱性质的订立合同的预备行为。投标行为是投标者根据招标者要求报送标书，提供招标者备选的行为，具有要约性质。招标投标为各国建筑业所广泛采用，也为国际工程承包和成套设备(或大型设备)的采购所采用。

　　招标投标在我国主要为建筑工程项目和世界银行等国际金融机构贷款项目的采购所采用。在这些项目的招标投标活动中，招标者、投标者应当按照这些项目的招标投标程序进行。这些程序规定主要有《建设工程招标投标暂行规定》(1984)、《工程设计招标投标暂行办法》(1985)、以及《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》(1985)、《日本海外协力基金贷款采购指导原则》(1987)等等。

　　为了有效地制止招标投标活动中的不正当竞争行为，确保招标投标活动的公平竞争性，《反不正当竞争法》从保护公平竞争，制止不正当竞争的角度，规定了招标投标活动中的两种不正当竞争行为。

　　其一，投标者之间串通投标，抬高标价或压低标价的行为。即参加投标的经营者彼此之间通过口头或书面的协议、约定，就投标报价及其他投标条件，互相通气，以避免相互竞争，或协议轮流在类似项目中中标，共同损害招标者利益的行为。例如，投标者相互串通，共同抬高标价，或者压低标价，以损害招标者利益的行为;投标者之间相互串通，协议在类似项目中轮流中标，从而损害招标者利益的行为，等等。

　　其二，招标者与投标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的行为。即招标者与特定投标者在招标投标活动中，以不正当手段从事私下交易，使公开招标投标流于形式，共同损害其他投标者利益的行为。例如，招标者有意向某一特定投标者透露其标底的行为;投标者通过贿赂手段，在公开开标之前从招标者处获取其他投标者报价或其他投标条件的行为;招标者允许不符合投标资格的投标者参加投标，并让其中标的行为;招标者在审查、评比标书时，对不同的投标者实施差别对待的行为等等。