第八十一条 县级以上卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当按照法定权限和程序履行食品安全监督管理职责；对生产经营者的同一违法行为，不得给予二次以上罚款的行政处罚；涉嫌犯罪的，应当依法向公安机关移送。

　　【释义】本条是对食品安全监督管理部门履行监管职责的要求。

　　（一）按照法定权限和程序履行职责

　　党的十六大把发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，作为全面建设小康社会的重要目标之一，并明确提出加强对执法活动的监督，推进依法行政。依法行政，是对行政机关的基本要求，只有依法行政，才能实现行政行为的公开、公平、公正。依法行政主要包括两层含义：一是依照法定权限行使职权。行政机关实施行政管理，应当在其法定职权范围内实施，非行政机关的组织未经法律、法规授权或者行政机关的合法委托，不得行使行政执法权，不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定；实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的人员不得从事行政执法工作。在食品安全监督管理中，卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门要严格按照法律规定的权限范围履行职责，不能玩忽职守、疏于履职，也不得越权。二是依照法定程序行使职权。程序是实体的保障，其作用就是通过制度化的管理和规定，防止恣意、专断的出现，保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。由于我国目前仍无统一的行政程序法，以及长期形成的重实体轻程序的传统，行政机关行使职权时，往往注重是否属于法定职权，执法的内容是否合法，而缺少对行政执法程序合法性的关注。依据行政处罚法、行政许可法等有关法律、法规、规章的规定，食品安全监督管理部门履行食品安全管理职责，应当遵守法律法规关于期限的规定，及时作出，不得随意拖延；除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，并听取公民、法人和其他组织的意见；在对食品生产经营者作出行政处罚、行政许可等对当事人权利义务有重大影响的决定之前，应当告知当事人作出行政决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有陈述和申辩的权利，充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核，当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳；作出行政决定后，应当告知相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利；对重大事项，当事人、利害关系人依法要求听证的，食品安全监督管理部门应当组织听证；行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。食品安全监督管理部门工作人员还应当遵守有关回避制度的规定，在与当事人存在利害关系，可能影响公正执法时，应当进行回避。食品安全监督管理部门应当严格按照法定程序实施监督管理，减少行政执法的盲目性和任意性，提升监督管理的品质，提高工作效率，更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益。

　　食品安全监督管理部门应当按照法定权限和程序履行监督管理职责，违法采取监督管理措施，给公民人身或者财产造成损害，给法人或者其他组织造成损失的，应当依法予以赔偿，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　（二）不得对同一违法行为给予二次以上罚款

　　行政处罚是指行政机关对公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为给予的处罚，包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留，以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。罚款是行政机关强制违法者承担一定的金钱给付义务的处罚方式，是一种经济上的处罚。罚款由于既不影响被处罚人的人身自由及其合法的活动，又能起到对违法行为的惩戒作用，因此成为行政处罚中应用最广泛的一种处罚方式。

　　行政处罚法规定一事不二罚原则时考虑到，由于同一违法行为可能同时违反两个以上的行政管理秩序，依法都应当给予行政处罚，如果简单规定对同一违法行为只能进行一次行政处罚，可能会使违法人受到的处罚大大轻于过错，甚至出现以轻罚避重罚的现象；如果规定可以重复进行行政处罚，则可能出现处罚大于过错的现象，影响处罚的合理性。为了有效地制止乱罚款、滥罚款，避免重复处罚、过罚不当，行政处罚法明确规定对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。因此，本法重申，县级以上卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行食品安全监督管理职责，对生产经营者的同一违法行为，不得给予二次以上罚款的行政处罚，即不得对生产经营者的同一违法行为，以同一事实和同一依据，给予两次以上罚款的行政处罚。

　　需要注意的是，对生产经营者的同一违法行为，给予的行政处罚中不得出现二次以上罚款，但可以由不同部门给予不同种类的行政处罚，如同时给予罚款、没收违法所得、吊销许可证等行政处罚，其中罚款处罚只能由先处罚的部门给予一次罚款处罚。

　　（三）涉嫌犯罪的，依法移送公安机关

　　县级以上卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行食品安全监督管理职责，发现生产经营者涉嫌犯罪的，应当依法移送公安机关，不得以罚代刑。这是关于行政处罚和刑事处罚衔接的规定。行政处罚与刑事处罚都属于公法责任，但又是两种性质不同的法律制裁方法，行政处罚法第二十二条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。

　　目前，“以罚代刑”是行政执法领域中普遍存在的问题。行政机关对违法犯罪行为往往以罚钱了之，该立案的不立案，该移送公安机关处理的不移送，特别是在涉及经济犯罪时尤为突出。这样做一方面放纵了犯罪行为，可能会导致犯罪现象难以根除，影响整顿和规范市场经济秩序工作的效果，造成更严重的损失，如对假冒伪劣食品生产经营以罚代刑，在一定程度上助长了造假分子的气焰，导致假冒伪劣食品屡禁不止。另一方面，以罚代刑也是对行政权力的滥用，容易引发贪污贿赂罪、渎职犯罪。为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件，依法惩罚破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪以及其他犯罪，保障社会主义建设事业顺利进行，2001年7月9日国务院发布第310号令《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，规定行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照该规定向公安机关移送。

　　食品安全监督管理部门移送涉嫌犯罪案件，应当接受人民检察院和监察机关依法实施的监督。任何单位和个人对食品安全监督管理部门违反规定，应当向公安机关移送涉嫌犯罪案件而不移送的，有权向人民检察院、监察机关或者上级主管部门举报。

　　食品安全监督管理部门违反规定，逾期不将案件移送公安机关的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级主管部门，责令限期移送，并对其正职负责人或者主持工作的负责人根据情节轻重，给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。违反规定，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级主管部门，责令改正，给予通报；拒不改正的，对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。对食品安全监督管理部门逾期不将案件移送公安机关的，以及应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　依照行政处罚法的规定，食品安全监督管理部门向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。

　　食品安全监督管理部门在依法查处违法行为的过程中，发现贪污贿赂、国家工作人员渎职或者国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利和民主权利等违法行为，涉嫌构成犯罪的，应当依法及时将案件移送人民检察院。