第二章 律师执业许可

  第五条 申请律师执业,应当具备下列条件:

  (一)拥护中华人民共和国宪法;

  (二)通过国家统一司法考试;

  (三)在律师事务所实习满一年;

  (四)品行良好。

  实行国家统一司法考试前取得的律师资格凭证,在申请律师执业时,与国家统一司法考试合格证书具有同等效力。

  【释义】 本条是关于申请律师执业的条件的规定。

  律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。申请律师执业,取得律师执业证书是成为一名律师的必要条件,只有在取得律师执业证书后,才具有律师身份,才能以律师身份接受当事人委托,为当事人提供法律服务。世界各国对律师身份的取得都作了严格的规定,一般要求必须具有高等的法学教育学历,经过相当时期的见习,通过相关考试或者考核合格,方可授予律师身份。

  依据本条规定,在我国申请律师执业需具备以下条件:

  (一)拥护中华人民共和国宪法

  宪法是国家的根本大法。律师作为国家的法律工作者,其任务就是对自然人、法人提供法律帮助,以维护当事人合法权益,维护法律的正确实施,维护社会公平和正义。所以,申请律师执业,申请人首先必须拥护中华人民共和国宪法。拥护宪法是申请人申请律师执业的最基本的要求。

  (二)通过国家统一司法考试

  律师执业必须具备丰富的法律专业知识,才能为当事人提供法律服务。如何衡量申请人是否具备了足够的法律专业知识,世界各国通行的做法是申请人须通过相关的考试。在我国,申请律师执业,须通过国家统一司法考试。

  国家司法考试每年举行一次。根据《国家司法考试实施办法》,报名参加国家司法考试必须符合下列条件:(1)具有中华人民共和国国籍;(2)拥护《中华人民共和国宪法》,享有选举权和被选举权;(3)具有完全民事行为能力;(4)符合《法官法》、《检察官法》和《律师法》规定的学历、专业条件;(5)品行良好。其中第四项中关于报名参加国家司法考试的学历、专业条件,根据《法官法》第九条、《检察官法》第十条有关法官、检察官任职的规定,应为:第一,具有高等院校法律专业本科以上学历,或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识;第二,经司法部依照最高人民法院、最高人民检察院、司法部分别制定的放宽担任法官、检察官和取得律师资格的学历条件的原则意见审核确定,适用上述学历条件确有困难的地方,在一定期限内,可以将报名的学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。有下列情形之一的人员,不能报名参加考试:(1)因故意犯罪受过刑事处罚的;(2)曾被国家机关开除公职,或者曾被吊销律师执业证的;(3)应试人员有作弊等违纪行为的,视情节、后果被处以两年内或者终身不得报名参加国家司法考试处理的。

  (三)在律师事务所实习满一年

  国家统一司法考试,只是对申请人具备法律理论水平的一个认定,申请人申请律师执业,还应当具备一定的实践经验。所以,本条规定,通过国家统一司法考试,取得考试合格证书后,须在律师事务所实习满一年后,才能申请律师执业。

  (四)品行良好

  律师执业,不但要遵守法律,而且要遵守律师的职业道德。品行良好是遵守法律和职业道德的基础。

  我国在十九世纪五十年代创建律师制度和1978年恢复律师工作初期,一直采取考核授予律师资格的做法,实践中存在较多弊病。为了保证律师队伍的素质,提高授予律师资格的公平性,1986年,司法部在借鉴国外做法和总结各地律师资格考试经验的基础上,决定取得律师资格须通过全国统一的律师资格统一考试。2002年,随着政治经济形势的发展和国家司法改革进程的不断推进,我国建立了国家统一司法考试制度,统一了法律职业资格考试,初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过国家统一司法考试。由于国家统一司法考试2002年开始施行,之前通过考核、律师资格考试以及特批的律师资格也应有效。因此,本条第二款规定,实行国家统一司法考试前取得的律师资格,在申请律师执业时,与国家统一司法考试合格证书具有同等效力。#p#分页标题#e#

  第六条 申请律师执业,应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请,并提交下列材料:

  (一)国家统一司法考试合格证书;

  (二)律师协会出具的申请人实习考核合格的材料;

  (三)申请人的身份证明;

  (四)律师事务所出具的同意接收申请人的证明。

  申请兼职律师执业的,还应当提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明。

  受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核,作出是否准予执业的决定。准予执业的,向申请人颁发律师执业证书;不准予执业的,向申请人书面说明理由。

  【释义】 本条是关于申请律师执业的程序的规定。

  具备本法第五条规定的申请律师执业的条件的,可以申请律师执业。根据原《律师法》的规定,律师执业申请由省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门受理并审核。但此次《律师法》修订将这一程序修改为设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门的受理审查和省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门的审核批准两道程序。这主要是考虑到:第一,随着律师管理体制改革的推进,律师管理职能的层级配置的重心逐渐下移,将律师执业申请的受理和初审的权责下放至设区的市级司法行政部门行使,可以更好地体现行政许可的便民原则。第二,鉴于核准律师执业属于行政许可事项中的准入事项,为确保行政许可的质量,应当充分发挥地市级司法行政部门熟悉申请人情况、便于审查核实以及由省级司法行政部门负责审核把关两方面的作用。第三,这样设定许可事项,符合中央有关加强对律师执业监管的要求,由地市级司法行政部门负责受理申请,作前置审查,有利于加强地市级司法行政机关的管理职能。

  根据本条规定,申请人应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请,并提交下列材料:

  (一)国家统一司法考试合格证书。即通过国家统一司法考试,由司法部颁发的法律职业资格证书。

  (二)律师协会出具的申请人实习考核合格的材料。原《律师法》规定由申请人所在的实习律师事务所提供实习鉴定材料,此次《律师法》修订时,为改进和严格律师准入管理,规定由律师协会组织管理申请律师执业人员的实习活动,对实习人员进行考核。申请人在律师事务所实习满一年,经律师协会考核合格的,才能申请律师执业。

  (三)申请人的身份证明。即能够证实申请人真实身份的有关证明。

  (四)律师事务所出具的同意接收申请人的证明。申请人申请律师执业时,必须确定其执业的律师事务所,该律师事务所应当出具同意接受申请人的证明。

  根据本法第十二条的规定,高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员兼职从事律师职业的,必须经所在单位同意。因此,申请兼职从事律师职业的,申请时还应当提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明。

  《行政许可法》第三十五条规定:“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。”因此,本条第三款规定,受理申请的设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门应当自受理申请之日起二十日内予以审查,并将审查意见即申请人是否符合律师执业条件的意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到材料之日起十日内予以审核,作出是否准予执业的决定。准予执业的,应当向申请人颁发律师执业证书;不准予执业的,应当向申请人书面说明理由。如果设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门和省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门在上述期限内不作为的,或者对省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门不准予执业的决定不服的,申请人可以依照《行政复议法》的规定自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请,对复议决定不服的,可以根据《行政诉讼法》的规定在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼,申请人也可以在知道作出具体行政行为之日起三个月内直接向人民法院提起行政诉讼。#p#分页标题#e#

  第七条 申请人有下列情形之一的,不予颁发律师执业证书:

  (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;

  (二)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外;

  (三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。

  【释义】 本条是关于不予颁发律师执业证书的情形的规定。

  本条规定的是获得律师执业证书的否定性条件,即不予颁发律师执业证书的法定情形。本法第五条规定了可以获得律师执业证书的基本条件,是从肯定的方面规定了颁发执业证书的要件,而本条是从否定的方面规定不得颁发执业证书的法定情形。

  根据本条的规定,不予颁发律师执业证书的法定情形有三种,只要申请人具备三种情形之一的,就不能获得律师执业证书。

  (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力

  《民法通则》第十一条规定,十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。《民法通则》第十二条规定,十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。《民法通则》第十三条规定,不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。

  (二)受过刑事处罚的,但过失犯罪的除外

  本条关于不予颁发律师执业证书的法定情形中,因犯罪而不颁发执业证书的仅限于故意犯罪而不包括过失犯罪,这里只有犯罪性质的要求,而没有犯罪轻重程度和刑种性质的限制,也没有刑满后一定期限的限制,即只要受过刑事处罚(过失犯罪除外)的,终生不能从事律师工作。

  (三)被开除公职或者被吊销律师执业证书

  关于吊销律师执业证书的条件,本法第四十九条做了规定。该条规定:“律师有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚,可以处五万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员,或者以其他不正当方式影响依法办理案件的;(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿,介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的;(三)向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的;(四)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,妨碍对方当事人合法取得证据的;(五)接受对方当事人财物或者其他利益,与对方当事人或者第三人恶意串通,侵害委托人权益的;(六)扰乱法庭、仲裁庭秩序,干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的;(七)煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的;(八)发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的;(九)泄露国家秘密的。律师因故意犯罪受到刑事处罚的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。”本法第五十一条还规定,律师因违反本法规定,在受到停止执业处罚期满后二年内又发生应当给予停止执业处罚情形的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。

  第八条 具有高等院校本科以上学历,在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年,具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员,申请专职律师执业的,经国务院司法行政部门考核合格,准予执业。具体办法由国务院规定。#p#分页标题#e#

  【释义】 本条是关于律师特许执业制度的规定。

  律师特许执业制度,是律师行业准入的一种制度。

  1979年,我国恢复律师制度。当时,律师属于国家的公务人员、国家法律工作者,律师事务所属于司法行政机关编制。随着改革开放和市场经济的发展,对律师制度进行了改革。律师事务所逐步改革为社会中介组织,建立了合作制、合伙制律师事务所。律师逐步成为自由职业者。改革开放初期,我国实行律师资格授予制。随着律师制度的改革,1986年开始实行律师资格全国统一考试。为了发展律师队伍,吸纳高层次法律人才,1994年开始着手建立并实施考核授予律师资格的工作。1996年全国人大常委会通过了《律师法》。该法第六条中规定,国家实行律师资格全国统一考试制度。同时,第七条规定了考核批准授予律师资格制度,即具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者同等专业水平的人员,申请律师执业的,经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准,授予律师资格。2001年,我国建立国家统一司法考试制度,进入法官、检察官、律师、公证员队伍,要通过全国统一司法考试。与此相适应,同年对于《律师法》第六条作了修改,规定取得律师资格应当经过国家统一的司法考试。当时律师法未作全面修改,规定考核批准授予律师资格的第七条未作修改。

  2007年6月,国务院向全国人大常委会提交了关于提请审议《中华人民共和国律师法(修订草案)》的议案,该修订草案第八条修改了1996年《律师法》第七条,将该条规定的考核批准授予律师资格制度改为律师执业特别许可制度。即将授予律师资格改为直接批准专职执业,但对具体资格条件未作修改。此条规定:“曾经从事法律研究、教学等专业工作,并具有高级职称或者同等专业水平的人员,申请律师执业的,经国务院司法行政部门审核同意,可以准予律师执业。具体办法由国务院规定。”

  在《律师法》修改过程中,对于是否规定特许执业制度以及如何具体作规定,有不同意见。有的意见认为,律师执业应经国家统一司法考试,不经国家统一司法考试由司法行政部门准予执业,不符合公平选拔律师的要求,不利于提高律师队伍素质,建议取消特许律师执业制度。另一意见认为,设立特许执业制度,是解决统一司法考试制度无法解决的现实问题,司法考试作为法律职业的基本准入制度对于统一控制从事律师职业人员的资质条件具有重要作用,但也有局限性。司法考试便于选拔一般性的法律专业人才进入律师队伍,但却不利于某些特定专业的专家进入律师队伍。从现实情况看,在我国加入WTO、法律服务业务不断拓展的情况下,需要大量精通国际法律和金融、证券、知识产权等专业以及外语的人才,目前十三万律师中能够进行这些方面的法律服务的人员仅有两千人左右,难以满足这些方面法律服务的需求。设立特许执业制度,并不是要在律师执业准入制度上形成两个渠道,而是以司法考试为主渠道,特许执业渠道为辅,作为律师执业基本准入制度的一种补充,主要是解决法律服务相关专业领域的人才缺乏问题。

  立法工作机构根据常委会审议意见,在广泛听取各方面意见的基础上,与国务院有关部门共同进行研究认为,经国家统一司法考试合格,是律师执业的一项基本条件。同时,考虑到律师执业涉及的领域很宽、业务很广,目前某些专业性很强的领域缺少专业律师,作为特殊情况,规定长期从事法律研究、教学工作或者某些专业性强的领域的资深专家可以不经国家统一司法考试,由司法行政部门准予执业,有利于更好地提供专业法律服务。因此,应当保留特许执业制度,但应当进一步严格限制条件。在向全国人大常委会提交的律师法修订草案二次审议稿中,这一条修改为:“具有高等院校本科以上学历,从事法律研究、教学工作满二十年,具有较高的专业水平的人员,或者从事金融、知识产权、信息技术等工作满二十年,具有较高的专业水平和法律知识的人员,申请律师执业的,经国务院司法行政部门审核同意,准予执业。具体办法由国务院规定。”这一条主要强调要有二十年从事专业工作的经历,并例举了金融、知识产权和信息技术等专业,强调特殊专业的需要。#p#分页标题#e#

  在全国人大常委会审议和征求意见的过程中,对于这一条的修改,有的认为规定的范围仍然较宽,有些法学研究、教学人员并不一定具备律师执业能力。有的认为,允许特许执业的,应主要是那些法律服务人员稀缺领域的专门人才,具体列举有困难,还是由国务院在具体办法中作规定较为切合实际。有的认为,“较高的专业水平”的规定不够严谨,不好掌握。还有的认为,规定一定年限的专业经历是必要的,但规定二十年专业经历过长,硬性规定过长的执业经历反而使有些专业人才难以进人律师队伍。根据这些意见,对这一条又作了修改。提交全国人大常委会审议的律师法修订草案三次审议稿的这一条规定:“具有高等院校本科以上学历,在法律服务人员紧缺的领域从事专业工作满十五年,具有高级职称或者同等专业水平的人员,申请专职律师执业的,经国务院司法行政部门审核同意,准予执业。具体办法由国务院规定。”

  在全国人大常委会对律师法修订草案第三次审议过程中,就三次审议稿对这一条的修改,有的认为,特许执业人员不经国家统一司法考试,但国务院司法行政部门也应当进行考核;有的建议恢复二审稿对特许执业的应“具有法律知识”条件的规定。根据上述意见,形成了目前《律师法》本条的写法。

  按照本条规定,特许执业,首先要求有本科以上的学历,具有高级职称或者同等专业水平;其次要求在法律服务人员紧缺领域从事专业工作至少十五年。所谓“法律服务人员紧缺领域”是指,根据律师法律服务的现实情况,特定的、缺少律师从事法律服务的领域,具体在哪些领域批准特许律师执业,由国务院及其相关部门根据实际情况确定。申请特许执业的,国务院司法行政部门要进行考核,考核合格的,才能准予执业。“考核”不同于“审核”,审核通常是审查申请特许执业的书面材料,而考核不仅仅审查书面材料,必要时可以进行专业考试。其目的是严格把关,保证使现实迫切需要、符合条件的人员进人律师队伍。

  规定特许执业制度的目的,是解决现实需要。我国的经济飞速发展,对律师法律服务的需求日益增多,现在我国律师行业服务与现实需要还有一定差距,应当大力发展律师行业,改善律师队伍素质结构,提高律师执业竞争能力。规定特许执业制度,有助于上述目的的实现。在律师准入制度上,国外亦有类似做法,如日本、韩国、新加坡、英国、加拿大等国都有与我国类似的特许律师执业制度。在律师特许执业制度的实际执行中,应当最大限度地予以控制。为保证特许执业制度发挥其预期的作用,不对司法考试制度造成影响,应本着坚持急需、严格控制、确保规范的原则,制定相关法规,严格特许执业条件、实施程序和管控措施,防止这一制度被滥用的现象发生。要确保这一制度能够促使解决现实需要,改善律师队伍素质结构,提高律师行业的国际竞争力,将我国的律师服务行业提高到一个新的、更高的水平。

  第九条 有下列情形之一的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门撤销准予执业的决定,并注销被准予执业人员的律师执业证书:

  (一)申请人以欺诈、贿赂等不正当手段取得律师执业证书的;

  (二)对不符合本法规定条件的申请人准予执业的。

  【释义】 本条是关于注销律师执业证书的规定。

  以欺诈、贿赂等不正当手段骗取许可,管理部门工作人员徇私舞弊、玩忽职守或者疏忽大意而批准许可的情况在各个需要颁发许可的行业都有发生。一旦发现,就要进行纠正,撤销许可、注销颁发的证照。同时,还可能追究相关人员的行政责任乃至刑事责任。在律师执业许可中,也可能会有这种情况发生。发生这些情况,就要进行纠正,这是规定本条的目的。

  本条第(二)项规定的“对不符合本法规定条件的申请人准予执业的”,其中“本法规定条件”是指本法第五条至第八条的规定。第五条规定了申请律师执业应当具备的四项条件。第六条规定了申请律师执业应当提交的四项材料,该条还专门规定了申请兼职律师执业应当提交单位同意的证明。第七条规定了不予颁发律师执业证书的三种情形。第八条规定的是特许执业的条件。如果不符合这些条文规定的条件,不应当批准律师执业,不应当颁布律师执业许可。如果批准了律师执业,颁发了律师执业证书,不论是什么原因,都应当撤销准予律师执业的决定,并注销被准予执业人员的律师执业证书。这是本条规定第(二)项的目的。#p#分页标题#e#

  本条第(一)项对申请人以欺诈、贿赂等不正当手段取得律师执业证书的情况作了规定。申请人不具有从事律师执业的条件,但却以欺诈、贿赂等不正当的手段获得批准,取得律师执业证书。比如,申请人伪造学历和从业经历获取特许执业许可,曾经犯罪被判刑而伪造无罪记录的证明而获取律师执业等。

  申请人以欺诈、贿赂等不正当手段取得律师执业证书,对不符合本法规定条件的申请人准予执业的,除应当撤销准予律师执业的决定,并注销被准予执业人员的律师执业证书外,对于申请人,要依照治安管理处罚法、刑法等追究行政责任、刑事责任;对于司法行政部门工作人员,也要依法追究责任。本法第五十六条规定:“司法行政部门工作人员违反本法规定,滥用职权、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。”这一条的规定,也适用于在批准授权律师执业中滥用职权、玩忽职守的情况。

  第十条 律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的,应当申请换发律师执业证书。

  律师执业不受地域的影响。

  【释义】 本条是对律师执业场所和地域的规定。

  本条规定律师只能在一个律师事务所执业,主要是基于以下考虑:首先,便于律师事务所对律师的管理。根据本法第六条的规定,申请律师执业,申请人应当提交律师事务所出具的同意接收申请人的证明。律师事务所对本所律师执业行为负有监督的责任,对律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的情况进行监督。同时律师事务所应当建立年度考核制度,对本所律师的执业情况进行考核。所以,规定律师只能在一个律师事务所执业,有利于明确律师事务所的责任,防止出现律师在两个以上律师事务所执业造成的管理漏洞。其次,有利于更好地维护委托人的合法权益。律师在一个律师事务所执业,有利于律师集中精力办好案件,保障在律师造成当事人损失的,当事人可以获得相应的赔偿。根据本法第五十四条的规定,律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向故意或者重大过失行为的律师追偿。如果允许律师同时在两个以上律师事务所执业,可能造成律师事务所对赔偿责任相互推诿,不利于律师赔偿制度更好地落到实处。

  因此,《律师法》不仅规定律师只能在一个律师事务所执业,同时还规定了违反该规定的法律责任。根据本法第四十七条的规定,律师同时在两个以上律师事务所执业的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予警告,可以处五千元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,给予停止执业三个月以下的处罚。

  关于律师只能在一个律师事务所执业的问题,1996年通过的《律师法》规定:“律师应当在一个律师事务所执业,不得同时在两个以上律师事务所执业。”本次律师法修订时不仅明确了律师只能在一个律师事务所执业。还增加规定律师变更执业机构的,应当申请换发律师执业证书,表明对律师应当在所属的律师事务所执业的管理更加严格。

  律师执业不受地域的限制。律师可以在本地受理外地当事人的案件,也可以到执业律师执业机构之外地方办理案件。

  第十一条 公务员不得兼任执业律师。

  律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的,任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。

  【释义】 本条是关于公务员不得担任律师以及对律师担任人大常委会组成人员期间的执业限制。

  我国《公务员法》规定,公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。按照上述界定标准,公务员的范围主要是以下七类机关的工作人员:(1)中国共产党机关的工作人员;(2)人大机关的工作人员;(3)行政机关的工作人员;(4)政协机关的工作人员;(5)审判机关的工作人员;(6)检察机关的工作人员;(7)民主党派机关的工作人员。为了保证公务员能够更好地履行自己的职责,做好本职工作,同时防止企事业单位利用国家权力从事各种营利活动,防止公务员利用职务之便获取非法收入,从而保持公务员的廉洁,我国《公务员法》明确规定公务员不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。公务员因工作需要在机关外兼职,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬。该规定中的“在机关外兼职”,不包括在营利性组织中兼职,这种兼职是绝对禁止的,有关机关不得批准。根据《公务员法》的精神,本条明确规定公务员不得兼任执业律师,保证公务员能够认真做好本职工作,防止了公务员兼职从事律师工作也容易滋生腐败和不公正执法。#p#分页标题#e#

  律师在担任常委会组成人员时,是否应当对其执业的范围做出限制?依照《宪法》第六十五条的规定,全国人民代表大会常务委员会组成人员包括:委员长、副委员长、秘书长和委员。依照地方各级人员代表大会和地方各级人民政府组织法的规定:省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会常委会组成人员包括:主任、副主任、秘书长、委员。县、自治县、不设区的市、市辖区的人民代表大会常务委员会组成人员包括:主任、副主任和委员。律师作为公民有选举权和被选举权,因此,律师可以被选举为各级人民代表大会常务委员会组成人员。律师在担任常委会组成人员期间,律师资格保留。1996年《律师法》制定时,考虑到常委会组成人员具有一种特殊的身份,担任常委会组成人员的律师与其他律师相比具有一定的优势地位,在执业竞争中可以说不在同一起点上。如果允许他们在担任常委会组成人员期间可以执业,就难以保证公平竞争。这种特殊身份也难以避免对审判活动的影响,与律师独立、公正、公平的身份不符,影响律师职业的声誉,所以,1996年通过的《律师法》明确规定“律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的,任职期间不得执业。”做出这种限制是为了保证律师的独立与公正,以此来保护当事人的权益。

  近些年来,随着我国民主法制的发展,律师参政议政的积极性高涨,律师担任各级人民代表大会常委会组成人员的情况越来越多。在本次律师法审议期间,有的同志提出,律师作为常委会组成人员参与人大常委会行使监督“一府两院”的职权,又作为当事人一方的诉讼代理人提供法律服务,收取报酬,确实会出现一些问题。但是,规定律师担任各级人民代表大会常委会组成人员任职期间一律不得执业,该规定还是有些过严。目前各级常务委员大多是兼职,如果律师在担任常委会组成人员期间不得执业,就没有收入来源,不利于吸收高素质的律师参政议政。国外律师担任议员的情况也很普遍,一般不影响其正常执业。对律师担任常委会组成人员期间不得执业的限制,主要是为了防止律师利用常委会组成人员的身份在诉讼中为代理的当事人谋取利益,影响案件的公正审理。但是,律师在担任常委会组成人员期间从事法律咨询、担任法律顾问等非诉讼活动,与其履行常委会组成人员的职责是不冲突的。目前非诉案件大量增加,非诉业务已在律师业务中占着重要的比例,所以,应当允许律师在担任常委会组成人员期间从事非诉活动,这样既能保证律师在担任常委会组成人员期间他们的收入不会受到大的影响,同时,也防止了律师利用自己的特殊地位在诉讼中为当事人谋取不正当的利益。基于以上理由,本次律师法修改时,对该条做了修改,规定律师在担任常委会组成人员期间,不得从事诉讼代理或者辩护业务。

  第十二条 高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员,符合本法第五条规定条件的,经所在单位同意,依照本法第六条规定的程序,可以申请兼职从事律师执业。

  【释义】 本条是关于兼职律师的规定。

  兼职律师,即兼职从事律师执业人员,是指取得律师执业证书,不脱离本职工作兼职从事律师执业的人员。兼职律师在执业活动中统称律师,与专职律师有同等的权利和义务。据有关部门统计,截至2006年底,我国有兼职律师8068人,约占全国律师总数的0.6%。

  修订前的《律师法》第十三条规定国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师,但《律师法》上并未明确规定兼职律师制度。在实践中,根据司法部1996年颁布的《兼职从事律师职业人员管理办法》规定,法学院校(系)、法学研究单位从事教学、研究工作的人员,具备下列条件,可以兼职从事律师职业:(1)具有律师资格;(2)所在单位允许兼职从事律师职业;(3)在律师事务所实习一年;(4)品行良好;(5)符合律师执业的其他规定。在这次律师法的修订过程中,对是否保留兼职律师制度有不同意见。经过研究认为,随着社会法律服务需求在数量上不断增多,在领域、层次上的不断拓展、深化,客观上确实需要一定数量的专家型法律人才兼职从事律师执业,以弥补律师队伍知识、素质结构的局限性。因此,保留兼职律师制度是必要的。另外,允许专家学者兼职从事律师工作,有助于提高法学教育、科研与实践相结合,有利于培养适应实际工作需要的法律人才。从国外相关情况看,美国、日本、德国、法国等许多发达国家也都有这样的制度。因此,此次修订律师法,对兼职律师制度包括申请人的范围、条件以及申请程序作出了明确和具体的规定:#p#分页标题#e#

  (一)可以申请从事兼职律师执业的人员。根据本条的规定,从事兼职律师执业人员只限于从事高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员。修订前的《律师法》只是规定国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师,而没有明确规定哪些人员可以申请从事兼职律师执业,这在实践中容易引起争议。考虑到设立和保留兼职律师的目的就是吸引一定数量的专家型法律人才兼职从事律师执业,以弥补律师队伍知识、素质结构的局限性,因此,本条首先从正面明确规定可以申请兼职从事律师执业人员的范围,并限定在从事高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员。

  (二)申请兼职律师执业人员的条件。兼职律师和专职律师都是执业律师。因此,从事兼职律师执业的人员也和申请律师执业的人员一样,需具备本法第五条所规定的条件,即(1)拥护中华人民共和国宪法。(2)通过国家统一司法考试。实行国家统一司法考试前取得的律师资格,在申请律师执业时,与国家统一司法考试合格证书具有同等效力。(3)在律师事务所实习满一年。(4)品行良好。

  (三)申请兼职律师执业的程序。申请兼职律师执业的,申请人应当向设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门提出申请,并提交下列材料:(1)国家统一司法考试合格证书;(2)律师协会出具的申请人实习考核合格的材料;(3)申请人的身份证明;(4)律师事务所出具的同意接收申请人的证明:(5)提交所在单位同意申请人兼职从事律师职业的证明。

  受理申请的部门应当自受理之日起二十日内予以审查,并将审查意见和全部申请材料报送省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自收到报送材料之日起十日内予以审核,作出是否准予执业的决定。准予执业的,向申请人颁发律师执业证书;不准予执业的,向申请人书面说明理由。

  第十三条 没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义从事法律服务业务;除法律另有规定外,不得从事诉讼代理或者辩护业务。

  【释义】 本条是关于非律师从事法律服务业务限制性规定。

  本条规定主要有两个方面:

  一是禁止假冒律师执业。没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义从事法律服务。修订前的《律师法》第十四条亦有相似的规定:没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业。这次修订将“执业”明确为“从事法律服务业务”。律师业是特许行业,担任律师不仅要通过国家统一司法考试,还要经过有关部门审批。如果允许不具备资格的人也以律师名义从事法律服务,将使律师特许制度形同虚设,严重妨碍律师事业的发展,也不利于规范法律服务秩序,因此,这种行为必须禁止。根据本法第五十五条的规定,没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

  二是没有取得律师执业证书的人员,不得从事诉讼代理或者辩护业务,但法律另有规定的除外。修订前的《律师法》第十四条规定,没有取得律师执业证书的人员,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。也可以说,没有取得律师执业证书的人员,只要不牟取经济利益,是可以从事诉讼代理和辩护业务。这次修订删去了“牟取经济利益”这几个字,与以前的规定相比更加严格。就是说,不论是否为了牟取经济利益,没有取得律师执业证书的人员,除法律另有规定外,一律不得从事诉讼代理和辩护业务。因为诉讼代理和辩护业务直接关系到当事人的合法权益和司法秩序,从事诉讼代理和辩护业务的人员范围应当严格限定,不能任意放开诉讼代理或者辩护业务,否则不利于维护法律的正确实施,也不利于维护当事人的合法权益。这里的“除法律另有规定外”的法律规定主要指《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《刑事诉讼法》的有关规定。依照《民事诉讼法》第五十八条和《行政诉讼法》第二十九条的规定,当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人以及经人民法院许可的其他公民,可以受托代理当事人的民事诉讼或者行政诉讼;依照《刑事诉讼法》第三十二条的规定,犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友可以受托为辩护人。需要指出的是,除了诉讼代理和辩护业务外,没有取得律师执业证书的人员,只要不以律师名义,可以从事一些与法律有关的服务活动,如解答有关法律的询问,接受当事人委托参加调解、仲裁活动、代写诉讼文书、担任法律顾问等。#p#分页标题#e#