广告法释义:第二章

颁布时间:2011-10-17

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栏目:广告法释义

关键词:广告法 释义 第二章

  第二章 广告准则

  第七条 广告内容应当有利于人民的身心健康,促进商品和服务质量的提高,保护消费者的合法权益,遵守社会公德和职业道德,维护国家的尊严和利益。

  广告不得有下列情形:

  (一)使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌;

  (二)使用国家机关和国家机关工作人员的名义;

  (三)使用国家级、最高级、最佳等用语;

  (四)妨碍社会安定和危害人身、财产安全,损害社会公共利益;

  (五)妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚;

  (六)含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容;

  (七)含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;

  (八)妨碍环境和自然资源保护;

  (九)法律、行政法规规定禁止的其他情形。

  〔释义〕 本条是关于广告内容的基本准则的规定。

  本条共两款,是从正反两个方面作的规定。

  (一)第一款是从发挥广告积极作用的角度对法律提倡的广告内容的基本准则的规定。所谓提倡的广告内容,是指法律鼓励广告主、广告经营者采用的广告内容。按照本条第一款的规定,法律提倡采用的广告内容是:有利于人民的身心健康,促进商品和服务质量的提高,保护消费者的合法权益,遵守社会公德和职业道德,维护国家的尊严和利益。

  (二)第二款是关于禁止使用的广告表现情形和广告内容的规定。按照本条第二款的规定,法律禁止采用的广告表现情形和广告内容有以下九种:

  第一,不得使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌。《宪法》第一百三十六条规定,“中华人民共和国国旗是五星红旗。”《国旗法》第三条第一款规定,“中华人民共和国国旗是中华人民共和国的象征和标志。”第十八条中规定,“国旗及其图案不得用作商标和广告。”因此,广告中不得使用中华人民共和国国旗。《宪法》第一百三十七条规定,“中华人民共和国国徽,中间是五星照耀下的天安门,周围是谷穗和齿轮。”《国徽法》第三条第一款规定,“中华人民共和国国徽是中华人民共和国的象征和标志。”第十条中第一款规定,国徽及其图案不得用于商标和广告。因此,广告中不得使用中华人民共和国国徽。根据第五届全国人民代表大会第五次会议的《关于中华人民共和国国歌的决议》,中华人民共和国的国歌是《义勇军进行曲》,中华人民共和国国歌也是中华人民共和国的象征和标志,因此也不得用于广告。

  第二,不得使用国家机关和国家机关工作人员的名义。国家机关是指依照法律或者行政命令组建的、从事国家管理活动的各级国家权力机关、行政机关、审判机关和法律监督机关。国家机关是代表国家从事管理活动的组织,国家机关的工作人员,是具体执行国家管理社会事务职能的人员,由于国家机关及其工作人员的公务活动,体现的是国家的意志,所以在社会经济生活中具有重要的影响,因此,为了维护国家的尊严,保证国家机关和国家机关工作人员正确行使职权,不得使用国家机关和国家机关工作人员的名义进行广告。

  第三,不得使用国家级、最高级、最佳等用语。广告作为连结生产与消费的重要桥梁和纽带,一方面是一种促销手段,另一方面也是消费者获得商品和服务信息的渠道,具有引导消费者的作用。因此,本法第三条、第四条中明确规定,广告应当真实、合法,不得含有虚假的内容,要求广告必须真实、客观地介绍商品和服务,而不能作虚假的宣传。但同时,广告毕竟不同于商品和服务本身,它只是介绍商品和服务的一种形式,在介绍过程中,必然会使用描述商品和服务情况的文字。按照本项的规定,广告可以使用一般的描述商品和服务情况的用语,但不能使用最高级的用语。最高级的用语,又分为两种,一种是最高级的形容词,如“最好”、“最强”、“最佳”、“最棒”、“第一”等,另一种是以一定的地域、整体作为形容词,如“国家级”、“世界级”等。由于广告具有很大的引导作用,所以不能使用最高级的用语。这样一方面可以使消费者免于遭受欺骗和误导之害,另一方面可以保护其他竞争者的合法权利。

  第四,不得妨碍社会安全和危害人身、财产安全,损害社会公共利益。安定的社会环境、可靠的人身和财产安全保障以及体现全体社会成员共同利益的社会公共利益,是社会进步和经济发展的一个重要条件,我国《宪法》第二十八条明确规定,“国家维护社会秩序,镇压叛国和其他反革命的活动,制裁危害社会秩序、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动,惩办和改造犯罪分子。”因此,广告中不得含有妨碍社会安全和危害人身、财产安全或者损害社会公共利益的内容。

  第五,不得妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚。本法第三条中明确规定,广告必须符合社会主义精神文明建设的要求,而建立良好的社会公共秩序和树立良好的社会风尚,是我国社会主义精神文明建设的一个重要内容。因此,广告中不得含有妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚的内容。如1989年10月13日国家工商行政管理局发布的《关于严禁刊播有关性生活产品广告的规定》中指出,有关性生活的产品向社会宣传,有悖于我国的社会习俗和道德观念,所以“无论这类产品是否允许生产,在广告宣传上都应当严格禁止”。

  第六,不得含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容。所谓淫秽,按照《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》中关于淫秽物品的规定,可以理解为是指含有具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性内容。所谓迷信,是指相信星占、卜筮、风水、命相、鬼神等的一种思想。所谓恐怖,是指以人们自己不能控制的恐惧为特征的一种心理状态。所谓暴力,是指侵犯他人人身、财产等权利的强暴行为。所谓丑恶,是指人或者物受到破坏、歪曲后所产生的一种畸形表现。淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的东西是与社会主义精神文明建设格格不入的。因此,广告中不得含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容。

  第七,不得含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容。《宪法》第四条中规定,“中华人民共和国各民族一律平等”,“禁止对任何民族的歧视和压迫”;第三十四条中规定,“中华人民共和国年满18周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权”;第三十六条中规定,“中华人民共和国公民有宗教信仰自由”,等等。这表明,在我国,公民不分民族、种族、性别、宗教信仰等,都一律平等,不得歧视。因此,广告中不得含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容。

  第八,不得妨碍环境和自然资源保护。环境和自然资源的保护,是我国的重要政策,其中环境保护已经列为我国的三大基本国策之一。《中华人民共和国宪法》第二十六条第一款规定,“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害。”第九条第二款规定,“国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”为了更好地保护环境和合理利用自然资源,全国人民代表大会常务委员会已经制定了《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋环境保护法》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《水法》、《野生动物保护法》、《渔业法》等法律,对环境保护和自然资源的保护作了具体的规定。因此,广告中不得含有妨碍环境和自然资源保护的内容。

  第九,法律、行政法规规定禁止的其他情形。法律、行政法规规定禁止的其他情形,是指除本法以外的其他法律、行政法规规定的情况,如本法对广告中使用妇女肖像的问题没有作出规定,但《妇女权益保障法》第三十八条规定,“妇女的肖像受法律保护。未经本人同意,不得以营利为目的,通过广告、商标、展览橱窗、书刊、杂志等形式使用妇女肖像。”因此,其他法律、行政法规规定禁止的情形,广告也不得使用。

  第八条 广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。

  〔释义〕 本条是关于广告不得损害未成年人和残疾人身心健康的规定。

  (一)根据《未成年人保护法》第二条的规定,未成年人是指“未满18周岁的公民”。所谓残疾人,根据《残疾人保障法》第二条的规定,“残疾人是指在心理、生理、人体结构上,某种组织、功能丧失或者不正常,全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人,残疾人包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。”

  (二)《未成年人保护法》和《残疾人保障法》都对未成年人和残疾人的身心健康保护作了规定,如《未成年人保护法》第三条规定,“国家、社会、学校和家庭对未成年人进行理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法律教育,进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育,提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德,反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想的侵蚀。”第十条规定,“父母或者其他监护人应当以健康的思想、品行和适当的方法教育未成年人,引导未成年人进行有益身心健康的活动,预防和制止未成年人吸烟、酗酒、流浪以及聚赌、吸毒、卖淫。”第十三条规定,“学校应当全面贯彻国家的教育方针,对未成年学生进行德育、智育、体育、美育、劳动教育以及社会生活指导和青春期教育。”第二十四条规定,“国家鼓励新闻、出版、广播、电影、电视、文艺等单位和作家、科学家、艺术家及其他公民,创作或者提供有益于未成年人健康成长的作品。出版专门以未成年人为对象的图书、报刊、音像制品等出版物,国家给予扶持。”第二十五条规定,“严禁任何组织和个人向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品。”等等。《残疾人保障法》第三条规定,“残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利。”“残疾人的公民权利和人格尊严受法律保护。”“禁止歧视、侮辱、侵害残疾人。”第十八条第一款规定,“国家保障残疾人受教育的权利。”第十九条规定,“残疾人教育,根据残疾人的身心特性和需要,按照下列要求实施:(一)在进行思想教育、文化教育的同时,加强身心补偿和职业技术教育;(二)依据残疾类别和接受能力,采取普通教育方式或者特殊教育方式;(三)特殊教育的课程设置、教材、教学方法、入学和在校年龄,可以有适度弹性。”第三十八条规定,“国家和社会采取下列措施,丰富残疾人的精神文化生活:(一)通过广播、电影、电视、报刊、图书等形式,反映残疾人生活,为残疾人服务;(二)组织和扶持盲文读物、盲人有声读物、聋人读物、弱智人读物的编写和出版,开办电视手语节目,在部分影视作品中增加字幕、解说;(三)组织和扶持残疾人开展群众性文化、体育、娱乐活动,举办特殊艺术演出和特殊体育运动会,参加重大国际性比赛和交流;(四)文化、体育、娱乐和其他公共活动场所,为残疾人提供方便和照顾。有计划地兴办残疾人活动场所。”等等。

  (三)广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康,包括广告中不得含有损害未成年人和残疾人的身心健康的内容,表现形式上不得具有损害未成年人和残疾人身心健康的形象等。

  第九条 广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的,应当清楚、明白。

  广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的,应当标明赠送的品种和数量。

  〔释义〕 本条是关于广告表述和赠品广告的规定。

  本条共分两款,包含两层意思:一是关于广告介绍商品或者服务的内容要求;二是关于广告中表明附带赠送礼品的内容要求。

  (一)关于广告介绍商品或者服务的内容要求。为了保证经营者能够真实、客观地介绍自己的商品或者服务,《反不正当竞争法》从反不正当竞争的角度规定,“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、制作、设计、发布虚假广告。”本法作为规范广告市场的基本法律,从广告的内容上提出了要求,即广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的,应当是清楚的、明白的,使消费者能够从广告中了解到有关商品或者服务的真实情况。要求广告介绍商品或者服务的情况必须是清楚的、明白的,实际上也就是要求广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。

  (二)关于广告中表明附带赠送礼品的内容要求。现实生活中,一些经营者为了推销自己的商品或者服务,鼓励消费者购买或者接受自己的商品或者服务,采用购买商品或者接受服务附带赠送礼品的促销手段,在社会上产生了一定的影响。但同时,有些经营者在进行广告宣传时,没有明确说明附带赠送什么样的礼品或者赠送礼品的数量,使一些消费者产生了误解,在购买了商品、接受了服务的情况下没有获得应得的礼品,或者获得的礼品不是自己想要的东西等等,产生了一些问题。因此,为了规范广告中表明附带赠送礼品的活动,本条第二款规定:广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的,应当标明赠送的品种和数量。

  第十条 广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,应当真实、准确,并表明出处。

  〔释义〕 本条是关于广告引用有关材料的要求的规定。

  (一)广告的内容可能涉及多种学科的知识和资料,现实生活中各种数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语在广告中被广泛使用。广告中使用各种数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,可以在一定程度上增强广告的证明力和说服力,特别是在广告中恰当地摘引名人的讲话或者文章,更可以产生名人效应,扩大商品或者服务的影响。但是,当前广告中使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语也存在一些问题,主要是使用一些不真实或者不正确的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,或者在使用时不表明出处,内容含混,给消费者造成误解。因此,为了规范广告引用有关材料的问题,本条对广告引用有关材料提出了要求,一是应当真实、准确;二是应当表明出处。

  (二)广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语应当真实、准确。执行这一规定,首先是要求广告中使用的数据、统计资料、调查结果的取得方式是科学的,如广告中使用的数据是试验或测量得来的,试验或测量的方法应当是科学的等。其次是要求广告中使用的数据、统计资料和调查结果是有据可查的。当然,即使数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语本身是真实的、准确的,在广告中的使用也应当有一个合理的程度,以能够真实、客观地介绍商品或者服务的情况为限,而不能过多、过滥地使用,在部分使用的情况下,不得与有关材料的原义相背,不得省略对使用者不利并且可能对社会公众产生误解的内容。

  (三)广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语应当表明出处。执行这一规定,可以防止广告主毫无根据地使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,可以增强社会公众对广告的信服力,同时在因广告产生争议或者诉讼时,便于当事人提供证据。广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语应当表明出处包含两层含义:一是在广告中使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语必须要有出处,没有出处的不得在广告中使用;二是广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语一定要表明出处,表明的出处应当真实、准确、明白、有据可查。

  第十一条 广告中涉及专利产品或者专利方法的,应当标明专利号和专利种类。

  未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权。

  禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。

  〔释义〕 本条是关于广告中涉及专利的规定。

  本条共三款,对广告中涉及专利的问题作了规定。所谓专利,有两种含义:一种是指专利权,即权利人对其发明创造所享有的专有的、排他性的权利,也就是国家在一定时期内授予发明创造者独占使用其专利的权利;另一种是指取得专利权的发明创造本身。

  (一)广告中涉及专利产品或者专利方法的,应当标明专利号和专利种类。所谓专利产品,是指获得专利保护的产品;所谓专利方法,是指取得专利权的生产工艺、技巧等。为了避免引起社会公众的误解和保证涉及专利产品或专利方法的广告的真实性,本条第一款规定涉及专利产品或专利方法的广告,应当标明专利号和专利种类。所谓专利号,是指国家在授予专利权时在专利证书上载明的用于区别其他专利的号码;所谓专利种类,是指专利法对其保护对象即发明创造的分类,按照《专利法》第二条的规定,专利分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种。

  (二)未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权。专利权是一项国家法律赋予的权利,它不是在发明创造人完成发明创造时自动取得的,而是需要向专利管理机关提出专利申请,经专利管理机关审查核准后,方可取得。因此,本条第二款规定,未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权。

  (三)禁止使用专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。所谓专利申请,是指专利申请人以书面形式请求国家专利管理机关授予发明创造专利权的法律行为。专利申请受国家法律临时保护。为了促进发明创造的早日实施和交流,各国法律都有此类规定,即在专利申请提出后至授予专利前,对发明创造给予一定的保护,以维护申请人的权利。我国《专利法》规定,发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其专利的单位或者个人支付适当的费用。但是,专利申请并不能表明该项发明创造一定能取得专利权。因此,为了避免消费者引起误解,本条第三款中规定,禁止使用未授予专利权的专利申请做广告。

  所谓专利权的终止,是指专利权效力的丧失。专利权的终止包括期限届满终止和非期限届满的终止。专利权具有时间性,专利权人只在专利有效期内享有专有权,有效期满,专利权自行失效。非期限届满的终止,是指专利有效期满前,由于出现了法律规定的情形,而导致的专利权的终止。我国专利法规定的非期限届满的终止有两种情形,一种是专利权人没有按期缴纳年费导致专利权终止,别一种是专利权人以书面形式声明放弃专利权。另外,根据有关继承方面的法律、法规规定,在专利权的有效期限内,权利人死亡,无法定继承人继承这一专利时,该专利权视为自行终止。所谓专利权的撤销,是指自专利局公告授予专利权之日起6个月内,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关规定的,可以请求专利局撤销该专利权,专利局审查核准的,撤销该专利。所谓专利的无效,是指自专利局公告授予专利权之日起满6个月后,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合专利法有关的规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效,经审查核准的,宣告该专利无效。被宣告无效的专利权视为自始即不存在。由于已经终止或者撤销、无效的专利都不再得到保护,原来的专利权人就不得在其生产经营活动中宣称仍对其享有专有权。因此,本条第三款中规定,禁止使用已经终止、撤销、无效的专利做广告。

  第十二条 广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

  〔释义〕 本条是关于广告不得贬低他人商品或者服务的规定。

  (一)所谓贬低,是指给予不公正的评价。含有贬低内容的广告是指对相同的或者近似的一个或者一组商品或者服务进行不公正的评价。有贬低内容的广告,具有以下特征:第一,此类广告一般是针对竞争对象所进行的。第二,此类广告的内容表现为通过比较,散布竞争对象的商品或者服务在质量、工艺、技术、价格等方面存在的不足或者问题,产生低毁他人商业信誉的效果,以削弱其竞争能力。第三,此类广告的广告主制作、发布此类广告时,在主观是故意的。第四,此类广告行为侵犯的客体是竞争对象的商业信誉和商品或者服务的声誉。具体来讲,判断一个广告是否构成贬低他人商品或者服务,应当从其广告中是否含有指名或者不指名、特指或者泛指、直接的或者间接的故意降低他人商品或者服务的评价,损害他人商品或者服务的商业信誉的内容。

  (二)含有贬低内容的广告,是对竞争对手的人格权的严重侵犯。这种以损害对手合法权益的市场竞争行为,破坏了社会主义市场经济的竞争秩序,属于不正当竞争行为。从广告领域的角度来讲,此类广告违背了广告的基本准则,因此,本条规定,广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

  (三)在认定广告中是否含有贬低他人商品或者服务的内容时,应当正确区分正当的比较广告和含有贬低内容的广告之间的界限。正当的比较广告一般来说具有以下特征:第一,正当的比较广告所涉及产品应当是相同的产品或可类比的产品,即属于同一竞争领域内的产品,比较之处应当具有可比性。1993年国家工商行政管理局颁布的《广告审查标准》第三十四条曾规定,“比较广告的内容,应当是相同的产品或可类比的产品,比较之处应当具有可比性”。关于这一点,国际上也有比较明确的规定,如香港广告商会的《广告实施条例》中规定,“用一组产品与同一领域里的其他产品作比较在一定环境下是允许的”;加拿大《广告准则》中规定,“在比较中指名的商品必须确实是相互竞争的”,比较广告“必须是在相关的或相似的特点、性能、质量、成份之间的比较”;美国广告代理协会《对制作对比广告的政策方针》中规定,“应当指出所对比的产品的名字时,它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品”,“广告应就产品有关或类似的性能或成份进行比较,面对面,点对点”。第二,对比的内容应以具体事实为基础,并且这些事实是可以证明的,国家工商行政管理局的《广告审查标准》第三十三条中规定,“对一般性同类产品或者服务进行间接比较的广告,必须有科学的依据和证明。”“比较广告中使用的数据或调查结果,必须有依据,并应提供国家专门检测机构的证明。”这一点,在国际上也有比较明确的规定,如新加坡《广告法》中规定,“比较的论点必须是建立在可以证实、以及不得被不公正选择的事实的基础上”;加拿大《广告准则》中规定,比较广告中“应能拿出实在的研究数据来支持所作的宣传”;香港广告商会《广告实施条例》中规定,“各种情况下的比较物应该能够证明,并由研究和统计证明支持”,“在介绍文字和图片中不得低毁竞争者”。因此,正当的比较广告是法律所允许的。但是,我国的有关法律、法规还规定,对于一些特殊商品不得做比较型广告,如《药品广告管理办法》第十六条规定,药品广告含有“贬低同类产品或与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容”。《医疗器械广告管理办法》第十二条规定,医疗器械广告不得出现“有与同类产品功效、性能进行比较的言论或画面、形象”。

  第十三条 广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。

  大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。

  〔释义〕 本条是关于广告应当具有可识别性的规定。

  本条共两款,对广告应当具有可识别性的问题作了规定。

  (一)广告作为一种介绍和推销商品或服务的形式,有其自身的特点。但是,目前一些广告采用含混的方式介绍和推销商品或者服务,使广大消费者难以辨认其究竟是否属于广告,使消费者产生了误解,这就属于本法所禁止的欺骗或者误导消费者的情形。因此,本条第一款规定,广告应当具有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。要求广告具有可识别性,界限在于能够使消费者辨认其为广告,具体来讲,首先是在形式上要求其具有使普通消费者一看便知是广告的特征,而不能在形式上使消费者误认为是艺术作品等;其次是在内容上要求其具有使普通消费者一看便知是广告的特征,即在内容上要有介绍或者推销商品或者服务的含义;最后在发布方式上要求其具有使普通消费者一看便知是广告的特征,如利用电视、报刊发布广告时,应当有专门的提示或者在时间、版面等方面具有明显的特征。此外,要求广告具有可识别性,对于广告监督管理来讲,也具有重要的意义,具有可识别性的广告,有利于广告监督管理机关能够及时、准确地依法实施监督管理。

  (二)所谓新闻,是指公开传播新近变动事实的信息,构成新闻价值的要素有时新性、重要性、接近性、显著性、兴趣性等。而广告则是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务。因此,新闻与广告之间具有明显的区别,主要的区别有两点,一是新闻是无偿的,广告是有偿的;二是新闻的目的是为了传播某种事实的信息,而广告的目的是为了推销某种商品或者服务。但是,曾经有一段时间,个别新闻单位的人员为了“捞钱”,刊播所谓的“新闻广告”,混淆了新闻与广告的界限。为了制止这种现象,国家有关部门一再强调必须严格区分新闻和广告,如1993年7月31日中共中央宣传部、新闻出版署发布的《关于加强新闻队伍职业道德建设禁止“有偿新闻”的通知》中指出,“新闻与广告必须严格分开,不得以新闻报道的形式为被报道单位做广告。凡属新闻报道,新闻单位不得向被报道单位收取任何费用;凡收取费用而刊播的,应标明为‘广告’。”因此,本条第二款中规定,大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。同时,为了使广告具有明显的可识别性,本条第二款中还规定,通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。

  第十四条 药品、医疗器械广告不得有下列内容:

  (一)含有不科学的表示功效的断言或者保证的;

  (二)说明治愈率或者有效率的;

  (三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的;

  (四)利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的;

  (五)法律、行政法规规定禁止的其他内容。

  〔释义〕 本条是关于药品和医疗器械广告内容的限制性规定。

  (一)所谓药品,根据《药品管理法》第五十七条的规定,是指“用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症、用法和用量的物质,包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清疫苗、血液制品和诊断药品等”。所谓医疗器械。按照1992年8月8日国家工商行政管理局和国家医药管理局发布的《医疗器械广告管理办法》第二条的规定,是指“用于人体疾病诊断、治疗、预防,调节人体生理功能或替代人体器官的仪器、设备、装置、器具、植入物、材料及其相关物品”。由于药品和医疗器械与人民的身体健康息息相关,涉及人民的身体健康和生命安全,属于国家实行特殊管理的产品,所以本条对药品和医疗器械的广告内容作了专门的规定。

  (二)曾经有一段时间,出现了某些广告宣称某某药品或者医疗器械“疗效最佳”、“药到病除”、“有效率”达多少、“治愈率”达多少、“保证治愈”、“最高技术”、“药之王”等情况,或者利用医疗单位、专家、医生、患者等的名义和形象作广告,使患者产生了认为该种药品或者医疗器械对自己最适用的错误认识,以推销自己的药品或者医疗器械。因此,为了保证药品、医疗器械广告的真实、科学、准确,本条规定,药品、医疗器械广告不得含有下列内容:

  第一,含有不科学的表示功效的断言或者保证的。如在广告中宣称“药到病除”、“保证治愈”等,因为在现实生活中,每个人的身体状况不一,得病原因不一,所以不可能存在包治百病的“灵丹妙药”。

  第二,说明治愈率或者有效率的。如宣称某某药品对某种病例的治愈率达到99%之类的。因为药品或者医疗器械的疗效究竟如何,除了药品和医疗器械本身的原因外,还涉及到患者本人的身体状况、得病原因等诸多因素,所以不可能存在固定不变的治愈率或者有效率,而且所谓治愈率、有效率的统计,也只是局限在部分患者的范围内,其结果也是不能推广到所有患者的。

  第三,与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的。由于药品和医疗器械往往是针对某种、某类病情生产的,所以不同的药品和医疗器械适用于不同的病症,即使是同类的药品和医疗器械,所适用的情况也是有差异的,所以不同的药品和医疗器械之间往往难以进行比较。同时,由于人们普遍存在“病急乱投医”的心理状态,如果在广告中与其他药品、医疗器械的功效和安全性进行比较,很容易产生误导患者的后果。因此,国家历来强调药品、医疗器械广告不得与其他药品、医疗器械进行比较。如1992年6月1日国家工商行政管理局和卫生部发布的《药品广告管理办法》第十六条规定,药品广告不得含有“贬低同类产品或与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容”。《医疗器械广告管理办法》第十二条规定,医疗器械广告不得出现“有与同类产品功效、性能进行比较的言论或画面、形象”。

  第四,利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的。医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生,是专门从事医学研究和医疗工作的单位和人员,在人们的心目中具有很高的权威性,特别是病人,更是对这些单位和人员视为救星、神明;利用患者的名义和形象作证明,往往使人产生该患者因为使用了某种药品或者医疗器械而得到康复的形象。因此,如果在广告中利用这些单位和人员的名义和形象作证明,对病人的影响力是十分巨大的,容易产生误导作用。

  第五,法律、行政法规规定禁止的其他内容,除了本条规定的情况外,其他法律、行政法规中对药品、医疗器械广告中禁止含有的内容有规定的,在进行药品、医疗器械广告时,也必须严格遵守。

  第十五条 药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准。

  国家规定的应当在医生指导下使用的治疗性药品广告中,必须注明“按医生处方购买和使用”。

  〔释义〕 本条是关于药品广告内容依据和忠告性语言的规定。

  本条共两款,对药品广告的内容作了规定。有两层含义:一是药品广告的内容 以批准的说明书为准;二是按照规定在医生指导下使用的药品必须提示“按医生处方购买和使用”的字样。

  (一)关于药品广告的内容以经批准的说明书为准的问题。为了防止药品宣传不当造成滥用、乱销的后果,本条第一款规定:药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准,这实际上是重申《药品管理法》第四十四条的规定。

  要求药品广告的内容必须以经批准的说明书为准,主要是要求药品广告中介绍药品的成份、功能、适应症(主治)、用量、服法、禁忌症、不良反应等内容,必须与卫生行政部门批准的说明书一致,不能擅自更改说明书的内容。

  (二)关于按照规定在医生指导下使用的药品必须注明字样的问题。目前,除了医疗单位给患者开药外,药品经销单位也可以直接出售药品,许多消费者是从广告中得知某种药品而直接购买药品。为了保障人民的身体健康和安全,1992年6月1日国家工商行政管理局和卫生部发布的《药品广告管理办法》第十五条中就规定,利用电视、广播、报纸、杂志和其他印刷品以及路牌发布推荐给个人使用的药品广告,广告内容中必须标明对患者的忠告性语言“请在医生指导下使用”。因此,本条第二款进一步明确规定,国家规定的应当在医生指导下使用的治疗性药品广告中,必须注明“按医生处方购买和使用”。

  第十六条 麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品,不得做广告。

  〔释义〕 本条是关于特殊药品不得做广告的规定。

  (一)所谓麻醉药品,按照国务院发布的《麻醉药品管理办法》第二条的规定,是指“连续使用后易产生身体依赖性、能成瘾癖的药品”。麻醉药品包括:阿片类、可卡因类、大麻类、合成麻醉药类及卫生部指定的其他易成瘾癖的药品、药用原植物及其制剂。所谓精神药品,按照国务院发布的《精神药品管理办法》第二条的规定,是指“直接作用于中枢神经系统,使之兴奋或抑制,连续使用能产生依赖性的药品”。精神药品包括安钠咖、强痛定、氨酚待因片、复方樟脑酊等。依据精神药品使人体产生的依赖性和危害人体健康的程度,分为第一类和第二类,各类精神药品的品种由卫生部确定。所谓毒性药品,按照国务院发布的《医疗用毒性药品管理办法》第二条的规定,医疗用毒性药品(简称毒性药品),系指“毒性剧烈、治疗剂量与中毒剂量相近,使用不当会致人中毒或死亡的药品”。毒性药品的管理品种,由卫生部会同国家医药管理局、国家中医药管理局规定。所谓放射性药品,按照国务院发布的《放射性药品管理办法》第二条的规定,是指“用于临床诊断或者治疗的放射性核素制剂或者其标记药物”。

  (二)由于麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等属于特殊药品,具有两重性,使用得当,可以治病救人,使用不当,将危害人民的生命健康。因此,《药品管理法》第三十九条明确规定,“国家对麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品,实行特殊的管理办法。管理办法由国务院制定。”在麻醉药品等特殊药品的使用上,国务院的有关办法也作了相当严格的规定,如按照《麻醉药品管理办法》的规定,麻醉药品只限用于医疗、教学和科研需要;设有病床具备进行手术或一定医疗技术条件的医疗单位,可向当地卫生行政部门办理申请手续,经上一级卫生行政部门批准,核定供应级别后,发给“麻醉药品购用印鉴卡”,该单位应按照麻醉药品购用限量的规定,向指定的麻醉药品经营单位购用。麻醉药品使用单位在采购麻醉药品时,须向麻醉药品经营单位填送“麻醉药品申购单”。麻醉药品经营单位在供应时,必须详细核对各项印章及数量。供应数量按照卫生部规定的麻醉药品品种范围及每季购用限量的规定办理。使用麻醉药品的医务人员必须具有医师以上专业技术职务并经考核能正确使用麻醉药品。又如按照《医疗毒性药品管理办法》的规定,医疗单位供应和调配毒性药品,凭医生签名的正式处方;国营药店供应和调配毒性药品,凭盖有医生所在的医疗单位公章的正式处方;每次处方剂量不得超过2日剂量。调配处方时,必须认真负责,计量准确,按医嘱注明要求,并由配方人员及具有药师以上技术职称的复核人员签名盖章后方可发出;对处方未注明“生用”的毒性中药,应当付炮制品。如发现处方有疑问时,须经原处方医生重新审定后再行调配。处方一次有效,取药后处方保存2年备查。

  (三)正是因为麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品具有两重性、国家实行特殊管理等的特点,所以本条明确规定,麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品不得做广

  第十七条 农药广告不得有下列内容:

  (一)使用无毒、无害等表明安全性的绝对化断言的;

  (二)含有不科学的表示功效的断言或者保证的;

  (三)含有违反农药安全使用规程的文字、语言或者画面的;

  (四)法律、行政法规规定禁止的其他内容。

  〔释义〕 本条是关于农药广告要求的规定。

  (一)所谓农药,按照1982年4月10日农业部、林业部、卫生部、商业部、国务院环境保护领导小组联合发布的《农药登记规定》第二条的规定,是指“凡用于防治农、林、牧业的病、虫、杂草和其他有害生物以及调节植物生长的农药品种(包括化学农药的原药和加工制剂及生物农药)”。农药广告则是指农药生产或者销售厂家,通过一定的媒介和形式,直接或间接地介绍自己的农药产品的广告。

  我国坚持以农业为基础发展国民经济的方针,国家积极采取措施保障农业的稳定发展。农药是防治农作物病、虫、草、鼠害或调节生长、保证农业丰收的重要生产资料。科学地使用农药是提高农作物产量质量的重要保证。近年来,由于农药供应紧张,流通环节混乱,有些单位和不法分子乘机制造、销售假冒、伪劣农药牟取暴利,对农业的危害很大,农民对此意见非常强烈。为了加强农药管理,必须采取强有力的措施,认真清理整顿农药流通的各个环节,严厉打击制造、销售伪劣农药的行为。

  (二)由于农药的优劣在一定程度上关系到某一特定区域的农业收成的好坏,同时又因为使用农药不当可能造成人民群众生命和财产的损害,所以本条对农药广告的内容提出了禁止性要求,即:第一,使用无毒、无害等表明安全性的断言的;第二,含有不科学的表示功效的断言或者保证的;第三,含有违反农药使用规程的文字、语言或者画面的;第四,法律、行政法规规定禁止的其他内容。

  第十八条 禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。

  禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。

  〔释义〕 本条是关于烟草广告的规定。

  (一)烟草广告是指烟草制品生产者、经营者承担费用,通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所生产经营的烟草制品的广告。烟草业事关我们国家的财政收入以及整个国民经济的协调发展,同时烟草业又事关我国全体公民的身心健康。因此,国家对烟草实行专卖管理,有计划地组织烟草专卖品的生产和经营,国家和社会通过各种途径和方式加强吸烟危害健康的宣传教育,禁止或者限制在公共交通工具和公共场所吸烟。《烟草专卖法》,对烟草专卖的管理作了详细的规定,其中包括对烟草制品广告的规定:“禁止在广播电台、电视台、报刊播放、刊登烟草制品广告”。这里所说的烟草制品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复制烟叶。此项规定把烟草广告作了限制,这对于缩小烟草广告不良影响起到了一定的作用。1987年国务院发布的《广告管理条例》的第十条也有类似的规定:“禁止利用广播、电视、报刊为卷烟做广告”。1992年国家工商行政管理局发出《关于坚决制止利用广播、电视、报纸、期刊刊播烟草广告的通知》,通知重申禁止利用广播、电视、报纸、期刊刊播下列涉及烟草内容的广告:第一,冠以烟草商标名称的特约刊播栏(节)目、文艺演出和体育赛事预告等形式的广告;第二,前述形式的广告,虽不冠以烟草商标名称,但在画面、背景等处显示烟草产品或其商标,或不含有烟草产品或其商标,但属于烟草产品的创意广告;第三,在介绍烟草企业的广告中,介绍烟草产品或其商标;第四,关于烟草产品获得荣誉称号的祝贺广告。

  在社会物质文明和精神文明繁荣的今天,吸烟有害健康这一观点已被社会公众普遍所接受。从国际上来看,目前,世界各国政府通过各种途径广泛宣传吸烟的害处,并采取各种禁止或者限制措施,烟草广告也被列为国际性的禁止宣传内容。1989年世界卫生大会在世界卫生组织33、35号决议中号召全面禁止烟草广告。据不完全统计,世界上全面禁止烟草广告的有20个国家,部分限制和禁止烟草广告的有38个国家。从我国国内的情况来看,社会上对吸烟危害的宣传还不够,国家对吸烟的限制还比较宽松,烟草广告比较混乱。这种宽松和混乱表现在:第一,外烟广告充斥国内市场。在国外对吸烟的限制比较严,烟草广告在许多国家是被禁止的,烟草业的本国市场越来越小,这些外烟厂商积极地向中国发展,利用他们强大的经济实力广泛地进行广告宣传,同我国烟草业竞争。第二,避开法律禁止性的规定,利用企业形象广告进行宣传。我国有关的烟草广告管理的法律、法规规定禁止利用大众传播媒介刊播烟草制品广告,但是没有禁止利用大众传播媒介刊播烟草企业形象广告。第三,大量设置烟草户外广告。我国法律允许设置户外烟草广告,一些烟草企业利用这一点,大量设置户外烟草广告,损害了国家形象,给社会带来了严重不良影响。

  (二)针对以上情况和问题,本条对烟草广告作了严格的限制性的规定。

  第一,禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。烟草广告主要包括烟草制品广告、烟草企业形象广告和烟草赞助广告等三种形式的广告。烟草制品广告是指烟草企业有偿地、直接地介绍烟草制品或其商标的广告。烟草企业形象广告是指烟草企业有偿地、不直接地介绍烟草产品或其商标而只介绍其企业形象或企业宗旨的广告。烟草赞助广告是指烟草企业支付一定费用,用以举办某一专栏节目或体育赛事,而在大众传播媒介或比赛场地出现该烟草企业名称或形象的广告。本法禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊五种大众传播媒介发布烟草制品广告、烟草企业形象广告以及烟草赞助广告。

  第二,禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。公共场所是指公众可以自由出入的或者凭票、证可以进入进行公共活动的场所,包括等候室、影剧院、餐馆、饭店、酒吧、商场、展览馆、会议厅堂、体育比赛场馆等场所。众所周知,不吸烟者在吸烟的环境里同样甚至比吸烟者受到更大的危害,在公共场所吸烟是不道德的,造成的危害也是非常大的,世界各国都不同程度地对在公共场所吸烟进行限制,有些国家对在公共场所做烟草广告也是禁止的。本法禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告,这里所说的等候室包括候诊室、候车室、侯船室、侯机室等公共场所;影剧院包括电影院、剧院、剧场以及用于放电影和各种文艺演出的礼堂等公共场所;会议厅堂;体育比赛场馆包括用于各种体育比赛的体育场、体育馆。另外,根据本法第三十二条的规定,下列公共场所或者有下列情形的,也不得设置户外烟草广告:利用交通安全设施、交通标志的;影响市政公共设施、交通安全标志使用的;妨碍生产或者人民生活,损害市容市貌的;国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带;当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域。

  第三,烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。“吸烟有害健康”这一警语已为全世界所接受,应当在香烟的包装上标明这一警语的规定已被世界上大多数国家的立法所接受。它的作用就是要让只要有香烟的地方,就有“吸烟有害健康”的忠告。我国的《烟草专卖法》第十八条也规定,卷烟、雪茄烟应当在包装上标明“吸烟有害键康”。为了更大范围地给社会公众以更醒目的警戒,本条除了禁止通过大众传播媒介和禁止在一些公共场所做烟草广告以外,还规定烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”这一警语,不仅给烟民而且给全体社会公众以善良的忠告。

  第十九条 食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项,并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。

  〔释义〕 本条是关于食品、酒类、化妆品广告内容的规定。

  (一)食品包括各种供人食用的或者饮用的成品和原料,但不包括以治疗为目的的药品。酒是食品的一种,酒在一定的条件下会损害人的身体健康,因此它是一种特殊的食品,为了突出其特殊性,本条专门将酒单独列出。化妆品是指以涂擦、喷洒或者其他类似的办法,散布于人体表面任何部位,以达到清洁、清除不良气味、护肤、美容和修饰目的的日用化学工业产品。化妆品可分为一般化妆品和特殊用途化妆品,所谓特殊用途化妆品是指用于育发、染发、烫发、脱发、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品。

  (二)为了防止食品、酒类、化妆品有害因素对人体的危害,保障人民身体健康,本条对食品、酒类、化妆品的广告提出了特殊的要求。

  第一,食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项。这就要求:广告的内容应当符合卫生行政部门或者卫生行政部门认可的检验单位出具的产品检验合格证明中记载的事项。这是食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可事项的最重要的内容。检验合格证明是食品、酒类、化妆品经卫生行政部门或者卫生行政部门认可的检验单位依据有关法律、法规以及食品、化妆品卫生标准,按照一定的程序进行检验,对于合格食品、酒类、化妆品出具的证明。此外,广告内容中涉及的广告主的名称(或姓名)、法定代表人、经营场所等事项也应当与卫生行政部门颁发的卫生许可证记载的事项相符。

  第二,食品、酒类、化妆品广告不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语。首先,在广告中不得使用医疗用语,这主要是要求在食品、酒类、化妆品广告中禁止宣传疗效作用;其次,在广告中不得使用与药品相混淆的用语,如将某某食品称为“祖传秘方”等,因为在消费者的观念中,“祖传秘方”一般指药品的配方。

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