二  与有过失及过失相抵

　　[条文]

　　第二条  受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

　　适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。

　　[主旨]

　　本条规定的是与有过失及过失相抵。

　　第一款明确了一个重要的规则，即加害人有故意或者重大过失，而受害人只有一般过失的，不适用过失相抵。因为在实践中很多人主张，有一点点过失也要相抵，这是不正确的。

　　第二款规定对适用无过错责任原则的侵权行为，也实行过失相抵的规则，采用了理论上的通说，是正确的，有助于统一司法实务。

　　[释义]

　　人身损害赔偿责任形态分为单方责任和双方责任，单方责任是由加害人或受害人自己承担责任的责任形态。双方责任，是指在人身损害赔偿法律关系中的双方当事人对于损害的发生都有责任，人身损害赔偿责任在双方当事人之间进行分担的责任形态。这种人身损害赔偿责任形态主要为过失相抵，过失相抵的基础是与有过失。因此与有过失是一种重要的侵权行为形态，它的法律后果是过失相抵。

　　（一）与有过失与过失相抵的概念和特征

　　1.与有过失的概念和特征

　　受害人与有过失是指受害人对其损害的发生或扩大存有过错或其他可归责的事由，其中受害人过错包括故意及过失。与有过失广为各国所采用，但其名称各不相同，法国法称之为“与有过失”，英美法称之为“共同过失”，日本称之为“过失抵销”，前苏联称之为“混合过错”。我国的民法理论由于受前苏联的影响，曾也称为“混合过错”。

　　与有过失具有下列法律特征：受害人受有损害，若无损害发生，便不构成与有过失责任；加害人与受害人均有过错，如果仅仅是一方当事人具有过错，则不构成与有过失；加害人的过错行为与受害人的过错行为均为受害人损害发生的原因。由于在与有过失的情况下，受害人的损害既不是完全由加害人造成的，也不是完全由自己造成的，因此，必须确定并比较加害人和受害人的过错程度，并据此确定责任的承担和责任的范围。如果一方的行为对损害结果的发生起主要的作用，那么他应承担主要责任，另一方承担次要责任；如果双方过错相当或过错程度难以辨别，则平均承担责任。

　　2.过失相抵规则的概念和性质

　　自从过失相抵规则产生以来，过失相抵规则一直是现代民法损害赔偿的重要规则，这一规则一方面保护加害人，减轻其赔偿额 ，另一方面，可以平衡并保护各方的利益，使侵权归责和责任范围的确定更加科学化和合理化，大陆法系和英美法系对此都有规定。英国于1945年制定的《法律改革法》中规定：当受害人的损害一部分是由于其自身的过失造成的，法院和陪审团就其损害发生的责任，斟酌原告应分担的程度，对其损害赔偿额进行妥当、衡平的减额。《德国民法典》第254条规定：“损害的发生，被害人如果有过失，赔偿义务和赔偿范围，应根据情况。特别是根据损害主要是当事人的一方还是他方造成的来确定。”《日本民法典》第418条规定：“债权人就债务不履行有过失时，由法院斟酌其情势，确定损害赔偿的责任及金额。”第722条第2款规定：“受害人有过失时，法院可以斟酌其情势，确定损害赔偿额。”根据法国的立法和司法实践，在受害人有过错的情况下，侵权行为人的赔偿额可以根据受害人的过错程度而减轻，但不能被完全免除责任。

　　过失相抵规则，又称为与有过失规则， 是指被害人与有过失者，得减轻或免除损害赔偿的金额，也就是说就损害的发生或扩大，受害人存在过错的情况下，法院可依其职权，按一定的标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。对于该规则可作以下理解：第一，该规则的前提是加害人依法应承担损害赔偿责任，没有责任就无需相抵，责任是相抵的内容。该责任具有可相抵性，即损害赔偿责任。第二，受害人对损害事实的发生或扩大有过错，该过错可能是故意，可能是过失。过错的形态和大小影响到加害人责任减轻的程度。第三，该规则的结果是减轻加害人的赔偿责任。

　　过失相抵规则具有下列性质：

　　第一，过失相抵规则是确定责任之有无及范围的一项规则。“所谓过失相抵，不过为形容之语，其实就义务者之过失与权利者之过失，两者较量，以定责任之有无及范围，并非两者互相抵销，时已有反称为受害人之自己过失者。” 过错是一种主观心理状态，过错本身不能相抵，因此主要的是损害赔偿责任相抵，从而减轻一方责任，得出最终承担的责任。

　　第二，过失相抵规则是减轻损害赔偿责任限度的重要组成部分。减轻民事责任是指在依一般归责原则确定特定当事人民事责任的基础上，人民法院或仲裁机关基于一定的事由而依法减轻责任人民事责任的行为或情况。与此相关的法律规定及内容，便构成了民事责任减轻制度。在受害人存在故意和重大过失的情况下，过失相抵规则可能会成为加害人免责的事由。

　　第三，过失相抵规则是一种司法行为和法律措施。从司法的角度看，过失相抵是法院和仲裁机关所谓的一种具体的司法行为；从内容上看，过失相抵是一种法律措施，即在公平原则下民法规定的客观、准确、合理界定具体民事责任范围、大小的法律措施。

　　作为规范受害人与有过失的损害赔偿规则，过失相抵的效力表现为三个层次：对于受害人而言，表现为其损害赔偿请求权的一部或全部的丧失；对于侵害人而言，表现为其责任的减轻或免除；对于法院而言，表现为法官应依特定的标准公平地确定责任、分配损害。所以，过失相抵并非侵害人过失与受害人过失简单地相互抵销，而是指受害人应对因自己过错或其他可归责事由所致的损害承担责任。过失相抵的合理性在于，行为人只应对因自己过错或法定归责事由所致的损害负责，而不应对他人过错行为所造成的损害负责，否则，即有悖公平理念。就侵权而言，当损害发生之后，受害人有防止损害扩大的义务，若因重大过失造成损害的扩大，自应对扩大部分承担责任。通常认为，《民法通则》第一百三十一条规定了过失相抵规则，即“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”

　　3.关于“混合过错”

　　混合过错，又称为过失竞合，是指对于损害的发生，加害人和受害人均有过错。混合过错具有下列法律特征：

　　（1）受害人受到损害。

　　遭受损害的主体必须包括受害人，无损害就无混合过错责任。若因双方的过错造成受害人和第三人的损害，对于受害人造成的损害，双方构成混合过错；对于第三人的损害而言，构成无意思联络的共同侵权。若因双方的过错造成双方的损害，是否构成混合过错应区分两种情况。如果各自的损害都是由对方的行为造成的，则构成两个不同的侵权损害法律关系，双方互为侵害人和受害人，各自应对其造成的损害后果负责；如果因果关系不容易判定，各自的损害很难确定为对方的行为还是自己的行为造成的，损害的后果是双方的过错行为的密切结合造成的，可以视为混合过错，根据双方的过错程度来决定各自应承担的责任。

　　（2）加害人和受害人双方均有过错。

　　如果仅仅一方当事人具有过错，则不构成混合过错；如果一方当事人的过错是双方基于意思联络造成的，也不构成混合过错。因此，我们可以认为双方引起损害发生的过错，乃是无意思联络的过错，只是出于偶然，才共同作为损害发生的原因。但是如果受害人和行为人的过错程度相差甚大，可能一方出于故意和重大过失，而另一方则为轻微过失，此时一方的严重过错有可能会否定另一方的轻微过失的存在，有严重过错的一方将负担全部损失和承担全部责任。

　　（3）双方的过错与受害人遭受损害之间具有因果关系。

　　因为由于双方的过错行为的结合造成了损害，仅仅只是由一方的过错行为，损害就不会发生，因此在混合过错中，并非一方的行为而是双方的行为的偶然结合才造成了损害后果，从这一点来讲，双方的过错行为具有联系性，该联系性是指损害是由于双方的行为偶然结合、相互作用才产生的。然而，双方的过错行为又是独立的，该独立性是指双方是基于自己的意志造成了损害，各人都应对自己的行为负责。因此尽管双方的过错行为对结果所起的作用不同，各方的行为离损害发生的远近距离不一样，但离开了任何一方的行为，就不会发生混合过错的损害结果。如果各方的行为只具有单独性不具有关联性，则不会构成混合过错。

　　关于混合过错制度的作用，主要有下列四种学说，这四种学说都有一定的道理：

　　第一，预防损害说。该观点认为：每个人都有义务注意自己的财产和人身安全，若对自己尽到最大注意，则可以有效地避免一些损害的发生。所以，混合过错制度要求受害人尽到对自己的注意义务，若未尽此种义务，将使其应获得的赔偿额减少，这样可以有效地预防损害的发生。

　　第二，公平正义说。根据这一观点，受害人对损害的发生也有过错，表明受害人已违反了诚实信用原则，在此情况下，若使受害人获得完全赔偿，是不符合公平正义的要求的。

　　第三，效率说。普通法的一些学者认为，因受害人的过错而减轻其赔偿额，有助于促使受害人采取合理的措施，防止损害的产生和扩大，从而有利于提高经济效率。

　　第四，保护加害人说。此种观点认为，混合过错制度是损害赔偿责任的发展，但与过错责任略有不同，过错责任以保护受害人为基点，重点在于填补受害人的损害，而混合过错系以保护加害人为基点，重点在于减轻加害人所应负的赔偿责任。

　　关于混合过错与过失相抵的关系，存在下列两种观点：

　　一种观点认为，混合过错与过失相抵不是同一种概念，因为混合过错表现的是过错的形态，或为一种侵权行为形态，而不是指责任的结果或赔偿的方法。由于过错只是承担责任的基础，因而双方互有过失，并不能简单地发生过失的抵销，而要根据过失程度等因素决定责任的范围和由哪一方负责。而过失相抵在民法上只是作为赔偿的原则和方式而存在的。

　　一种观点认为，苏俄民法典中的混合过错与大陆法系民法中的与有过失基本相同，也发生过失相抵的效果。二者是一个制度的两个部分，是从不同角度对同一制度的认识和表述。混合过错是从损害发生或扩大的原因来认识这一制度的，而过失相抵是从处理损害的结果来认识这一制度的。

　　从混合过错的概念和特征来看，混合过错不同于过失相抵。过失相抵，是指“关于损害之发生或扩大，被害人与有过失者，得减轻或免除赔偿金额之谓”。 因此过失相抵从表面上看，是将加害人和受害人的过失相互抵销，即将双方当事人的过失进行比较，以决定责任的承担及其范围。有的学者认为，过失相抵亦称为受害人自己之过失或被害人“与有过失”，过失相抵与混合过错没有严格区别 .但是，我们认为混合过错与过失相抵是有区别的。混合过错只是表现了过错的一种形态，不是指责任的结果或赔偿的方法，因此存在的意义与过失相抵不同，过失相抵在民法上是作为处理赔偿的原则和方式。

　　（二）过失相抵规则的法律适用

　　1.过失相抵规则的适用条件

　　第一，受害人与有过失。受害人与有过失是指受害人对其损害的发生或扩大存有过错或其他可归责的事由，其中受害人过错包括故意及过失。如果受害人行为无过错或其他可归责的事由，即使与侵害人的行为构成共同损害原因，仍不发生过失相抵。在特殊侵权中，侵权人可能有过错也可能无过错，但无论有无过错，在无过错责任下都须承担责任，无过错时，自不必谈过失相抵，有过错时自然可以相抵。

　　第二，受害人须有不当行为。受害人实施不当行为，包括作为和不作为，是构成过失相抵规则的客观要件。

　　第三，受害人的不当行为是损害发生或扩大的共同原因。所谓共同原因，是指受害人的不当行为与加害方或违约方的行为共同作用，促成了同一损害结果的发生或扩大，或者是受害人的不当行为作用于已经发生的损害结果之上使之继续扩大。对于损害结果的发生，受害人的行为必须是必不可少的共同原因之一，而对于损害结果的扩大，受害人的不当行为可以是共同原因，也可以是单独原因。

　　第四，民事责任具有法律上的可抵性。民事责任的承担方式有停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失等多种形式。但过失相抵所减轻的责任应是损害赔偿责任，其他形式不能相抵。如在侵害名誉权的案件中，对消除影响、恢复名誉部分不能相抵，对赔偿损失和精神损害赔偿则可适用过失相抵。

　　第五，受害人有过失相抵能力。对于受害人的过失相抵能力，有不同的学说 ，一种认为必须受害人必须有责任能力，才能过失相抵，如果受害人没有责任能力，则不能过失相抵；一种认为受害人只要对危险的发生有辨别能力，就应过失相抵；第三种认为是能力不要说，认为只要认定受害人在客观上有过失，就可过失相抵。通说认为，在过失相抵中，无须考虑受害人本身是否具有过失相抵能力。因为，在无民事行为能力人或限制民事行为能力人的行为构成损害发生或扩大的直接原因时，应当认定其法定代理人具有过错，可以根据过失相抵制度使加害人减轻赔偿责任。

　　在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》（1991年8月9日（91）民他字第1号）中，最高院认为：“尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任。赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。”可以认为，从我国的司法实践来看，当人民法院在审理无民事行为能力人作为受害人是否可以进行过失相抵的案件时，不考虑受害人本身是否具有民事行为能力，而是从监护人是否尽到监护义务着手来确定是否进行过失相抵。如果监护人尽到监护义务，就不能实施过失相抵，如果监护人没有尽到监护义务，就可以实施过失相抵。

　　2.过失相抵规则的适用方法

　　过失相抵的责任分担，就是在过失相抵具备其要件时，法院可以不待当事人的主张，而依职权减轻加害人的赔偿责任。法院在适用过失相抵规则时，可以采用一定的方法，来确定双方当事人各自应当承担的责任份额。

　　第一种方法，在与有过失中，通过确定并比较加害人和受害人的过错程度，以决定责任的承担和责任的范围。具体方法是，将双方当事人的过错程度具体确定为一定的百分比，从而确定出责任范围。对损害后果应负主要责任者，其过错比例为51％－95％；对损害后果应负同等责任者，其过错比例为50％；对损害后果应负次要责任者，其过错比例为5％－49％；过错比例不足5％的，可以免除其赔偿责任，不认其为与有过失。

　　第二种方法，是比较原因力。比较原因力也是确定过失相抵责任范围的重要一环。原因力是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因行为对于损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。与有过失中的损害结果，是由加害人和受害人双方的行为造成的，这两种行为对于同一个损害结果来说，是共同原因，每一个作为共同原因的行为都对损害事实的发生或扩大具有原因力。原因力对于与有过失责任范围的影响具有相对性，这是因为，虽然因果关系在人身损害赔偿责任的构成中是必要要件，具有绝对的意义，不具备则不构成人身损害赔偿责任，但与有过失责任分担的主要标准是双方过错程度的轻重，因而，双方当事人行为的原因力大小，尽管也影响与有过失责任范围的大小，但其受双方过错程度的约束或制约。

　　第三种方法，就是对过错的程度进行等级区分，根据不同的过错程度来决定责任范围，我们下列分析采用此种方式。简而言之，就是采用过错程度与责任相一致的原则，在双方当事人中，若加害人出于故意或重大过失，则应负完全的赔偿责任，若受害人具有故意或重大过失，则可使加害人被免除或减轻责任。这一规则并不是将双方当事人的过错具体以百分比来确定，并在受害人的过错大于或等同于加害人的过错时，使加害人免除责任，而是将双方的过错具体确定为不同的过错等级，若一方具有故意或重大过失，则将导致另一方责任的免除或减轻。此种做法可以保护双方当事人的利益，公平合理地确定责任范围。该种方式既可行又合理。

　　最早提出区分过错程度思想的是罗马法，罗马法曾将过错区分为故意（dolus）、重大过失（culpa lata）和轻过失（culpa levls），但罗马法区分过错程度的目的主要是为了确定加害人是否应当承担责任，并没有关于过错程度与责任相一致的思想。 过错程度与责任相一致的思想，起源于16至17世纪的古典的自然法思想。古典自然法的代表人格老秀斯认为，自然法是“一种正当理性的命令，它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为；反之，就是 道义上罪恶的行为。” 从自然法的公平正义的观点出发，古典自然法学派认为过失应与赔偿成比例，这种思想对现代侵权法也产生了一定影响。1794年《普鲁士民法典》最早确认了此种思想，普鲁士民法把各种可能出现的过错区分为故意、重大过失、一般过失和轻过失，并适用于不同的责任。如为轻过失，责任范围仅限于直接损失；如为普通过失，则可以赔偿间接损失；如为故意，则应负最重的责任。

　　在现代侵权行为法中，故意依其程度，可以分为一般故意和恶意。一般故意是指行为人追求或放任损害结果发生的一种不良心理状况；恶意是指行为人追求或放任损害结果发生时，明知其行为严重侵害他人合法权益或严重违反禁止性法律的心理状态。过失依其程度，可以分为重大过失、一般过失和轻微过失。重大过失表现为行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况，疏于特别注意义务或违反法定注意义务往往属于重大过失；一般过失是指一般人在通常情况下的过失，没有达到一般诚实善意之人或理性人应当达到的注意程度。轻微过失是指较小的过失，对于责任的承担一般不会产生影响。

　　3.过失相抵规则在审判中的适用

　　过失相抵作为损害赔偿制度中公平分担损失的一种规则，不论损害赔偿所发生的法律关系的基础如何，均可适用，但是过失相抵规则的适用不得违背公平及保护弱者原则，因此并非所有由受害人的过失引起损害的发生和扩大，加害人都可主张过失相抵。

　　（1）对该条第一款规定的适用

　　司法解释第二条第一款规定为“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。” 该款实质是规定了过失相抵制度在过错责任案件中的适用。

　　首先，对于损害的发生和扩大，加害人为故意，受害人为过失，此时应限制过失相抵规则的适用，应使加害人承担完全的赔偿责任，此时即使受害人的过失在程度上较重，也应认为加害人的故意是损害发生的惟一原因，而使其承担完全的责任。根据《美国侵权行为法重述》第48l条，若加害人具有故意，则不得根据共同过失提出抗辩。在蒙洛兹一案中，法院认为：“比较过失规则是对或者赔偿、或者不赔偿的共同过失规则的替代，而并没有给予故意的侵权行为人抗辩权。” 法国学者马泽昂德和丹克指出：若加害人具有故意，则表明其过错是损害发生的惟一原因，加害人只是利用了受害人的过错来从事加害行为的，就像把他当作他手中的工具来使用的。

　　其次，对于损害的发生和扩大，加害人为重大过失，而受害人为一般过失，此时也应限制过失相抵规则的适用，应不影响加害人完全责任的承担。加害人具有重大过失，表明其对他人的人身和财产利益毫不顾及和毫不注意，此时若受害人仅仅有一般过失，则不应当影响加害人完全责任的承担。

　　再次，对于损害的发生和扩大，受害人为故意，而加害人为过失，此时可导致加害人责任的免除和减轻。受害人具有故意，意味着损害纯粹是由受害人自己引起的，受害人的该种故意行为可导致加害人责任的免除和减轻。

　　最后，对于损害的发生和扩大，受害人为重大过失，而加害人为一般过失，此时应按照案件的具体情况使加害人减轻责任或免责。

　　（2）对该条第二款规定的适用

　　“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该款实质规定了过失相抵制度在无过错责任案件中的适用。

　　一般认为，过失相抵规则仅适用于过错侵权责任的案件，而不适用无过错责任侵权的案件，实际上该观点混淆了归责原则与赔偿责任承担二者的概念。无过错责任是一种归责原则，其解决的是确认侵害人应否承担责任的问题，它只要求造成他人损害的一方即使无过错也要承担责任，而并非无论受害人有无过错均负同样的责任。无过错责任意在加重侵害人的责任，以使受害人尽快得到恢复，由此具有一定的公平性，但是对受害人的公平不能以对侵害人的不公平和损害社会秩序为代价。过失相抵在民法上是作为赔偿的法则和方式存在的，其意旨在依据一定标准，公平合理地分配损害，以确定赔偿责任。因此，无过错责任与过失相抵处于不同的范畴，承担无过错责任者无论过错有无均要承担责任。但是如果损害是由受害人重大过失造成的，应如何处理呢？

　　例如，某县供电所为该县第一建筑工程公司新城区工地安装一台50千伏安的变压器，变压器周围的防护栅栏是由供电所指挥一建公司安装的，该栅栏的空隙宽30公分。一天，李某不听有关人员的告诫，领自己5岁的孩子去上班，由于李某上班时不注意，致使其小孩钻入变压器栅栏内，被电击伤致残。李某以其子被击伤系县供电所和一建公司安装的栅栏不合格所致为由，要求其赔偿损害。

　　人身损害赔偿司法解释第二条第二款对此问题作了回答，此时应适用过失相抵。根据该款规定，对于无过错责任的案件，为了体现立法保护弱者的原则，只有受害人存在重大过失的情况时，才可适用过失相抵，对于受害人的一般过失行为造成损害的发生和扩大不适用过失相抵规则。因为对于特殊侵权行为，受害人与加害人之间的地位悬殊，受害人处于一个绝对的弱者地位，此时法官仅限于在受害人重大过失的情况下，才可适用过失相抵规则。对于本案，属于《民法通则》第一百二十三条规定的高度危险作业致人损害的特殊侵权，适用无过错责任归责原则。由于李某对其子被电击伤的不幸后果具有重大过失，因此可以适用过失相抵规则，适当减轻加害人的责任。