第一百三十七条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拔等方式。

　　工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竟价的方式出让。

　　严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拔方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

　　●立法主旨

　　本条是关于建设用地使用权出让方式的规定。

　　●立法背景

　　土地作为宝贵的自然资源，是人类赖以生存的基本生括资料。我国在计划经济时期，土地出让主要是采取单一的无偿划拨的方式。1988年修改的土地管理法规定“国家依法实行国有土地有偿使用制度。”1990年颁布的“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”规定，国有土地使用权实行有偿出让和转让制度。1994年颁布的城市房地地产管理法和1998年修订的土地管理法基本确立了．国有土地的使用采取有偿出让和无偿划拨两种方式。随着我国经济的发展和人口的增加，土地的存量和需求量之间的矛盾越来越突出。实行最严格的土地管理制度，不仅是由我国人多地少的国情决定的，也是贯彻落实科学发展观，保证经济社会可持续发展的必然要求。规范建设用地出让方式，是物权法解决的重点问题之一。

　　●条文解读

　　建设用地使用权出让的方式主要有两种：有偿出让和无偿划拨。有偿出让是建设用地使用权出让的主要方式．是指出让人将一定期限的建设用地使用权出让给建设用地使用权人使用，建设用地使用权人向出让人支付一定的出让金。有偿出让的方式主要包括拍卖、招标和协议等。划拨是无偿取得建设用地使用权的一种方式．是指县级以上人民政府依法批准，在建设用地使用权人缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将建设用地使用权无偿交付给建设用地使用权人使用的行为。划拨土地没有期限的规定。

　　拍卖、招标等公开竞价的方式，具有公开、公平和公正的特点，能够充分体现标的物的市场价格，是市场经济中较为插跃的交易方式。我国土地资源的稀缺性，决定丁，采取公开竞价的方式能够最大程度体现土地的市场价值。从保护土地资源和国家土地收益的大局看，采取公开竞价的方式不仅是必要的，而且其适用范围应当不断扩大。城市房地产管理法第2条规定，土地使用权出让可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；投有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。近些年来，由于建设用地总量增长过快，工业用地出现的问题日益突出，低成本工业用地过度扩张，违法违规用地、滥占耕地现象屡禁不止。2004年，国务院在颁布的《关于深化改革严格土地管理的决定》中提出，工业用地要逐步实行招标、拍卖等公开竞价的方式。2006年8月，国务院发布的“关于加强土地调控有关问题的通知”规定，国家根据土地等级、区域土地利用政策等，统一制订并公布各地工业用地出让最低价标准。工业用地出让最低价标准不得低于土地取得成本、土地前期开发成本和按规定收取的相关费用之和。工业用地必须采用招标、拍卖、挂牌方式出让，其出让价格不得低于公布的最低价标准。低于最低价标准出让土地，或以各种形式给予补贴或返还的，属非法低价出让国有土地使用权的行为，要依法追究有关人员的法律责任。本条根据现行法律的规定，并结合现实中土地出让的新情况，进一步扩大了采取公开竞价出让建设用地的范围，从“豪华住宅”扩大到“商品住宅”，并把“工业用地”纳入到公开竞价出让方式的范围，同时明确对于同一土地有两个以上意向用地者的，一律采取公开竞价的方式。该规定已发展了现行城市房地产管理的规定，符合国家利用土地的政策。

　　建设用地使用权有偿出让的方式中，招标和拍卖都属于公开竞价的方式。协议是出让人和建设用地使用权人通过协商方式有偿出让土地使用权。协议的方式由于没有引入竞争机制，相对缺乏公开性，现实中一些地区和部门为了招商引资，将本来应当采取公开竞价方式改为协议方式，或者压低协议出让的价格，随意减免土地出让金，造成土地资源收益的流失，严重损害国家的利益。但是考虑到现实中一些需要扶持的行业和大型设施用地，仍然需要采取协议的方式出让，协议的出让方式还是有其存在的必要。为了防止协议出让土地时可能滋生的腐败行为、严格土地出让秩序，土地管理法规定，采取协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。国务院、国土资源部也曾多次颁布相关的文件，要求各级人民政府要依照基准地价制定并公布协议出让土地最低价标准。协议出让土地除必须严格执行规定程序外，出让价格不得低于最低价标准。违反规定出让土地造成国有土地资产流失的，要依法追究法律责任。物权法虽然保留了协议出让方式，但是由于扩大了公开竞价出让方式的范围，因此，协议出让的适用范围已经越来越窄，程序则更趋严格。

　　目前土地出让的实践中还有挂牌等公开竞价出让建设用地的方式。挂牌方式可以说是土地主管部门将拍卖和招标的特点相结合创设的一项土地出让制度，是指市、县国土资源管理部门发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或现场竞价结果确定土地使用者的行为。由于现行法律还没有对挂牌出让方式作出过规定，该方式在法律上如何定性和规范，还需要根据实践经验不断完善。我国土地制度正在改革阶段，今后可能还会出现一些新的公开竞价的出让方式，因此，物权法只是列举了现行法律中已作规定的拍卖和招标两种出让方式，没有对现实中存在的公开竞价的方式一一列举，但这并不表明出让土地时不能采取挂牌或者其他公开竞价的方式。

　　我国土地管理法和城市房地产管理法对于采用划拨方式设立建设用地使用权的范围是有着严格的限制。下列建设用地，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：(一)国家机关用地和军事用地； (二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。由于国家机关用地和军事用地等情况会长期存在，完全取消以划拨方式设立建设用地使用权不现实，划拨方式还会在相当长的时期存在。但是，并不是表明属于以上划拨范围的用地，就当然可以采取划拨的方式。划拨方式应当是“确属必需的”才能采取。通过划拨方式取得的建设用地使用权，没有期限的规定，但是该权利仍是一项独立的财产权利，其性质属于用益物权，应当适用“建设用地使用权”一章的规定。考虑到划拨建设用地的特殊性，有关法律对划拨建设用地的用途、转让条件和抵押等方面都有一些限制性规定。随着我国土地管理制度的改革和深化，划拨建设用地的范围和程序更趋严格和规范。近些年来，国务院就划拨土地的问题多次作出了规定，要求严格控制划拨用地范围。为了切实加强土地调控，制止违法违规用地行为，作为民事基本法律的物权法也对划拨建设用地的问题作出了明确规定：“严格限制以划拔方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”

　　●相关规定

　　《土地管理法》第54条，《城市房地产管理法》第7条、第12条、第22条、第23条。