立法法释义第五章:适用与备案

颁布时间:2011-05-27

来源:中国人大网

栏目:立法法释义

关键词:备案 适用 第五 规定 制定 法律 条例 规章 机关 审查

  第七十八条 宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

  【释义】本条是关于宪法的法律效力的规定。

  法的效力就是法的强制力和拘束力。法作为一种社会行为规范,是以国家强制力作为后盾来保证其实施的,公民必需遵守执行,否则,就会受到国家强制力的制裁。但同样是法律规范,因其制定机关、制定程序和依据不同,其效力等级也不一样。在我国,全国人大及其常委会可以制定宪法、法律,国务院可以制定行政法规,省级人大及其常委会、省会市人大及其常委会、国务院批准的较大市人大及其常委会可以制定地方性法规,经济特区的人大及其常委会可以制定特区法规和地方性法规,自治区、自治州、自治县的人大及其常委会可以制定自治条例和单行条例,国务院组成部门、直属机构、省级政府、省会市和较大市的政府以及经济特区所在地的市政府可以制定规章。因此,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都是我国法律体系的组成部分。虽然根据行政诉讼法的规定,规章在法院审理案件时,只具有“参照”作用,但对公民来说,规章也是要遵守执行的,也具有法的效力。

  宪法是全国人民代表大会制定的,是法律的一种,是国家法律体系的核心。宪法与其他法律在制定程序、内容等方面又有区别,宪法是按照一种特别程序制定的,它规定的是国家的根本制度,是国家生活中最根本、最重要的问题。宪法是国家的根本大法,是国家的总章程,是制定法律的依据。因此,它的地位高于法律,具有最高权威和最高法律效力。所有法律必须符合宪法的规定,否则,与宪法相抵触的法律都没有法律效力。本条的内容在宪法序言和宪法第五条第二款已有相关的规定,本来在全国人大常委会审议的草案中规定各种规范性文件的法律效力等级时,最初并没有这一规定。但有的同志认为,既然立法法要确立我国法律体系中各种规范性文件的效力等级,缺少宪法的效力的规定是不完整的,重申宪法这一规定,对正确把握法律效力的层级关系和准确适用法律有积极意义。其他规范性文件效力等级的比较,首先必须看它是否符合宪法的规定,如果违反宪法的规定,效力等级无论高低都没用。因此,立法法重申了宪法的规定。

  第七十九条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

  行政法规的效力高于地方性法规、规章。

  【释义】本条是关于法律、行政法规、地方性法规和规章效力等级的规定。法律、行政法规、地方性法规、规章等规范性文件都是有效的,但它们之间有效力等级之分。目前,我国已制定了三百七十多部法律和有关法律问题的决定,八百多件行政法规,七千多件地方性法规和数以万计的规章,它们都是我国法律体系的组成部分,是调整不同性质社会关系、实施社会管理和依法治国的依据。由于这些规范性文件是不同的机关制定的,难免会出现不一致或冲突的情况,在适用时难以选择。为了解决规范性文件之间的冲突,需要明确不同主体制定的规范性文件之间的效力等级。这样,在出现冲突时,可以依照法的规范的不同效力等级,选择优先适用的法的规范。因此,规定法的效力等级,是为了解决不同等级的法的规范之间的冲突,便于法的适用,以保证法制的统一。

  一、法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章

  在由宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等组成的法律体系中,宪法是根本大法,具有最高法律效力。在宪法之下,全国人大及其常委会的制定法律的效力等级最高。根据宪法的规定,全国人大及其常委会是国家最高权力机关,行使国家立法权。因此,严格地说,只有全国人大及其常委会有立法权,其他机关的立法权都是派生的。全国人大及其常委会制定的法律是制定行政法规、地方性法规、规章的依据。因此,法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章,与法律相抵触的行政法规、地方性法规和规章是无效的。

  二、行政法规的效力高于地方性法规、规章

  我们容易理解行政法规的效力高于规章,这是因为国务院是最高国家行政机关,它统一领导国务院各部门和地方政府的工作,国务院制定的行政法规,国务院各部门和地方政府必须贯彻落实,行政法规是规章的制定依据,因此,规章的效力等级当然比行政法规要低。但为什么行政法规的效力要高于地方性法规呢?理由有以下几点:

  (一)我国是单一制国家,地方的权力不是基于人民的自治权,而是来自于中央的授权,地方没有中央不能干预的保留权力。如1954年宪法没有规定地方人大可以制定地方性法规,地方人大就没有立法权。考虑到我国地域广阔、人口众多,各地政治经济文化发展不平衡,要发展经济,必须充分发挥地方的积极性和主动性。因此,1979年地方组织法赋予地方人大制定地方性法规的权力,给予地方一定的自主权。

  (二)行政法规是依据宪法和法律制定的,在全国范围内实施,而地方性法规只是在一定行政区域内有效。为了实现中央对地方的统一领导,建立统一的市场经济,保证国家法制的统一,也需要确立行政法规的权威。

  (三)国务院是最高国家权力机关的执行机关,向全国人大及其常委会负责并报告工作,通过制定颁布行政法规,贯彻实施法律,执行国家权力机关的决议、决定。行政法规是国务院履行执行职责的重要形式。总之,规定行政法规的效力高于地方性法规是我国政治制度、国家结构和历史传统等因素决定的。现实中,行政法规的数量超过法律,在社会管理中起着重要作用。

  需要注意的是,确立法的效力等级是为了在解决法律冲突时,如何选择优先适用的法律规范,并不是说法的效力等级低,对行政相对人不管用。对行政相对人来说,无论是法律、行政法规、地方性法规还是规章,都必须遵守。

  第八十条 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

  省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

  【释义】本条是关于地方性法规和地方政府规章、省级政府规章和较大市政府规章效力等级的规定。

  一、地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章

  地方性法规是地方人大及其常委会制定的规范性文件,地方政府规章是地方政府制定的规范性文件。按照我国宪法确立的政治体制,地方人大及其常委会是地方权力机关,地方政府是权力机关的执行机关,它由本级人大选举产生,对本级人大负责。地方人大制定的地方性法规,地方政府要负责贯彻实施。在地方性法规与地方政府规章的关系上,地方性法规是地方政府制定规章的依据之一,地方性法规的效力要高于地方政府规章。本法规定地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章,也反映了权力机关与执行机关之间的关系。但如果地方政府规章是根据法律、行政法规制定的,在与本级或上级人大制定的地方性法规发生冲突时,不能一味否定地方政府规章的效力,要看地方性法规是否与法律、行政法规一致,如果不一致,地方性法规就不能适用。

  二、上级政府规章的效力高于下级政府规章

  省、自治区人民政府规章是省、自治区人民政府按照规章制定程序制定的规范性文件,它在全省、自治区范围内有效。较大市的人民政府规章是较大市的人民政府按照规章制定程序制定的规范性文件,它在较大市所辖区域内有效。从规章的效力范围上说,省、自治区政府规章要比其所辖的较大市的政府规章要广。从上下级政府的关系上来说,上级政府领导下级政府,省、自治区人民政府领导其所辖区内的较大的市的人民政府。因此,规定省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章,符合我国的行政管理体制。

  需要注意的是,这里的较大的市包括经济特区所在地的市。本法出台以前,全国人大授予的经济特区所在地的市的人民政府的规章制定权是一般地方政府规章的权限,与授权特区人大及其常委会制定特区法规性质不一样,本法授权其享有较大的市的政府规章制定权,扩大了其适用范围。因此,经济特区所在地的市的人民政府享有的制定规章的权限是一般的较大的市的人民政府制定规章的权限,不是特别权限,其效力比其所在的省级政府规章要低。

  第八十一条 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

  经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。

  【释义】本条是关于自治条例、单行条例和经济特区法规的效力的规定。

  一、自治条例和单行条例的优先适用效力。

  自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的,是一种特殊的地方立法。我国是一个统一的、多民族的国家,为了保护少数民族的平等权益,宪法和民族区域自治法赋予民族自治地方享有自治权,其中包括制定自治条例和单行条例的权力。自治条例和单行条例不同于一般的地方性法规,虽然它也是地方国家权力机关制定的,但它可以变通法律、行政法规。全国人大及其常委会通过的刑法、民法通则、婚姻法、继承法、收养法、民事诉讼法、妇女权益保护法等8部法律规定民族自治地方可以变通或者补充法律的规定,截止到1998年底,民族自治地方制定单行条例209个,对法律作出变通和补充规定的64个,内容包括婚姻、继承、资源开发、计划生育、未成年人保护、社会治安、环境保护以及土地、森林、草原管理等。本法第六十六条进一步明确规定自治条例和单行条例可以根据当地民族的特点,对法律、行政法规的规定作出变通规定。由此可见,在民族自治地方,自治条例和单行条例有优先适用的效力。

  二、经济特区法规的优先适用效力

  经济特区法规是经济特区所在地的人民代表大会及其常委会根据全国人大的授权制定的。为了适应改革开放,发展经济的需要,全国人大先后授权广东、福建、海南和深圳、厦门、珠海、汕头等省、市的地方人大及其常委会制定经济特区法规。经济特区法规遵循宪法的规定,在不同法律和行政法规的基本原则相抵触的前提下,根据具体情况和实际需要制定。特区法规享有的权限比一般地方性法规的权限要大,它可以变通法律、行政法规和地方性法规,将国家给予经济特区的特殊政策具体化,在改革开放方面作出探索试验性规定,起立法“试验田”的作用。这是授权制定经济特区法规的目的所在。因此,对其所作的变通规定,在经济特区范围内,它有优先适用的效力。

  需要注意的是,深圳、厦门、珠海、汕头四个特区市除享有经济特区法规制定权以外,本法还规定它可以制定一般性地方性法规。经济特区制定的地方性法规,不能变通法律、行政法规和省人大及其常委会制定的地方性法规,其效力低于法律、行政法规和省人大及其常委会制定的地方性法规。

  第八十二条 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。

  【释义】本条是关于部门规章、地方政府规章效力的规定。

  规章是国务院部门或地方政府制定的规范性文件。规章有两类,一类是部门规章,即国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的,一类是地方政府规章,即省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区政府所在地的市、国务院批准的较大市以及经济特区所在地的市政府制定的。规章对贯彻执行法律、法规,规范行政管理和社会行为,都起到了积极作用。但由于享有规章制定权的机关比较多,规章的数量也相当庞大,规章之间的冲突也比较严重,给规章的执行带来困难,在一定程度上影响了规章的效力和严肃性。因此,必须明确不同规章之间的关系,建立解决规章冲突的机制。

  一、部门规章之间具有同等效力

  国务院部门和直属机构都是国务院的组成部分,它们之间的地位是平等的,根据国务院的“三定”方案,它们都有自己的管理权限范围。因此,它们根据自己的管理权限制定的规章的效力也是一样的。

  二、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力

  虽然国务院部门对地方政府相应的部门有指导或领导关系,但在行政领导关系上,国务院部门是国务院的组成部门,地方政府是地方行政机关,都属国务院领导,它们之间没有领导与被领导关系。因此,它们制定的规章也没有高低、上下之分,效力是一样的。

  本条的规定只是确认了规章之间的效力等级,但没有规定规章发生冲突该如何解决。如果部门规章、部门规章与地方政府规章之间发生冲突,按照本法第八十六条的规定,由国务院裁决。

  第八十三条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。

  【释义】本条是关于同一机关制定的规范性文件不一致时的适用规则的规定。

  从理论上说,同一机关制定的规范性文件应当是协调一致的,不会出现冲突。但是,由于不同的规范性文件规范社会关系的范围和角度不一样,制定规范性文件的时间有先有后,以及立法技术的缺陷等原因,同一机关制定的规范性文件不一致的现象还是存在的。如行政复议法规定公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服的,申请复议的期限是60日,在此以前出台的涉及行政管理的法律多数规定,申请复议的期限是15日,还有的规定为5日,有的规定为7日等等。由于同一机关制定的规范性文件的效力是一样的,当它们之间出现不一致时,应当如何适用,法律应当明确。有的法律明确了,如行政复议法第四十二条规定:“本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的,以本法的规定为准。”但还有许多法律、法规没有明确,实践中产生一些混乱。因此,本法确立了以下两项适用规则:

  一、特别规定优于一般规定

  也就是“特别法优于一般法”。特别规定是根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊问题的法律规范。一般规定是为调整某类社会关系而制定的法律规范。如合同法调整所有的民事合同关系,合同法的规定就是一般规定。除合同法对合同有规定外,海商法、铁路法、航空法等法律分别对海上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同作了规定。相对于合同法的规定来说,这些规定都是特别规定。确立特别规定优于一般规定的规则,是因为特别规定是在考虑具体社会关系的特殊需要的前提下制定的,更符合它所调整的社会关系的特点,所以具有优先适用的效力。如海商法、铁路法、航空法等根据海上运输、铁路运输和航空运输的特点,对海上运输合同、铁路运输合同、航空运输合同作了比较详细的规定,如果与合同法不一致,在选择适用的法律时,应当优先适用海商法、铁路法、航空法。

  二、新的规定优于旧的规定

  也就是“新法优于旧法”。一切法律都是根据当时的社会关系的情况制定的,随着社会关系的发展变化,法律规范也存在过时的问题,需要不断地修改和更新。法的修改和更新有多种形式,有的是制定了新的同一个法律,有的是在相关的法律中重新作了规定,有的明确宣布哪些法律规范被废止,有的没有明确。因此,在新法与旧法之间,新的规定与旧的规定之间,就会产生冲突,这时就要确立如何选择适用的规则。因此,本法明确了新的规定优于旧的规定的适用规则。理解新的规定优于旧的规定这一规则需要与本法第八十四条有关法的溯及力的规定区别开。本条规定的新的规定优于旧的规定,是两个规范性文件的规定有效的情况下,该适用哪个规定,本条确定的是从新的原则。法的溯及力是解决新法对它生效以前发生的事件和行为是否适用的问题,一般是从旧的原则。

  第八十四条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

  【释义】本条是关于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的溯及力的规定。

  法的溯及力是关于法是否有溯及既往的效力的问题。即法对它生效前所发生的事件和行为是否适用的问题,如果适用,就是有溯及力,如果不适用,就是没有溯及力。法的溯及力是法的效力的一个重要方面。法作为社会的行为规范,它通过对违反者的惩戒来促使人们遵守执行,人们之所以对自己的违法行为承担不利后果,接受惩戒,就是因为事先已经知道或者应当知道哪些行为是法律允许的,哪些行为是法律不允许的,法律对人们的行为起指导和警示作用。不能要求人们遵守还没有制定出来的法律,法只对其生效后的人们的行为起规范作用。如果允许法具有溯及力,人们就无法知道自己的哪些行为将要受到惩罚,就没有安全感,也没有行为的自由。因此,作为一项法制原则,法是不具有溯及既往的效力的。国外大多数国家都承认这一原则。我国刑法也有类似的规定,如刑法第十二条规定,中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。也就是从旧兼从轻的原则。

  因此,无论是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例还是规章,不论其效力等级是高还是低,都没有溯及既往的效力。这是一个原则,但是,任何原则都是相对的,都可能有例外。对于法不溯及既往这项原则来说,如果法律的规定是减轻行为人的责任或增加公民的权利,也可以具有溯及力。如刑法的从轻的规定就是如此。因此,本条规定,为了更好保护公民、法人和其他组织的权利和利益,法律规范可以有溯及力。这里的“公民、法人和其他组织”是指法律、法规、规章等规范性文件所直接指向的公民、法人和其他组织,是法律、法规、规章等特定的调整对象,不是泛指,不是为了保护多数人的利益而使法律、法规、规章等具有溯及力。

  第八十五条 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

  行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。

  【释义】本条是关于解决法律之间、行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。

  同一机关制定的规范性文件,特别规定优于一般规定,新的规定优于旧的规定,这是本法第八十三条确立的两项适用规则。由于这两项规则是并列的,没有谁先谁后的关系,因而这两项规则会发生冲突。如行政处罚法对行政处罚的程序作了比较详细的规定,对于行政处罚来说,行政处罚法是一般法,行政机关作出行政处罚决定,都应当遵守行政处罚法规定的程序。但在行政处罚法生效前,有一些单行法对某个领域的行政处罚也作了规定,如治安管理处罚条例对违反治安管理条例的处罚程序规定得也比较具体,相对于行政处罚法的规定来说,它是特别规定。按照特别规定优于一般规定的原则,应当适用治安管理处罚条例,但行政处罚法是1996年3月出台的,治安管理处罚条例是1986年9月出台的,按照新法优于旧法的原则,又应当适用行政处罚法。因此,在如何选择适用行政处罚程序的问题上,就出现新的一般规定与旧的特别规定不一致的情形。这就需要建立解决这种冲突的机制。因此,本条规定:

  一、法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。

  裁决的程序本法没有规定,一般是由执法机关逐级上报到全国人大常委会。如可以通过本系统,上报到国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市人大常委会,由它们向全国人大常委会提出。全国人大常委会的裁决在性质上与法律解释相类似。因此,裁决程序原则上可以参照法律解释的程序。

  二、行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。国务院可以根据立法的原意,作出裁决。

  第八十六条 地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:

  (一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;

  (二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;

  (三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。

  根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

  【释义】本条是关于地方性法规、规章之间不一致时裁决机关的规定。

  虽然本法确立了规范性文件之间的效力等级以及决定规范性文件冲突的适用规则,但仅此还不足以解决所有的规范性文件之间的冲突。如本法规定,部门规章之间,部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。没有规定谁高谁低,发生冲突,该适用哪个规章,还是难以判断的。因此,有必要建立一种解决规范性文件之间冲突的机制。本条规定了几种规范性文件冲突时的裁决机关:

  一、由制定机关裁决

  同一机关制定的规范性文件具有同等效力,从理论上说,它们会协调一致,不会出现冲突。但是,由于不同的规范性文件调整社会关系的范围和角度不一样,制定规范性文件的时间有先有后,以及立法技术的缺陷等原因,同一机关制定的规范性文件不一致的现象还是存在的。因此,本项规定同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决。制定机关可以根据立法的目的、原意作出裁决。

  需要指出的是,省、自治区人大及其常委会制定的地方性法规与其所辖的省会市、较大市人大及其常委会制定的地方性法规的效力等级是一样的,它们之间发生冲突,应当由省人大常委会裁决。

  二、由国务院决定或提请全国人大常委会裁决

  地方性法规是由地方权力机关制定的,在其所辖行政区域内有效,部门规章是由国务院部门制定的,在全国范围内有效,从适用的地域范围上,部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章不是一个效力层次,地方性法规可以作为人民法院的审判依据,规章在法院审判时只作为参照。因此,不好明确地方性法规和部门规章谁高谁低,发生冲突时,谁该优先适用。这就需要有个解决冲突的机制。本法规定由国务院先提出意见,是因为国务院有权对规章是否合法或合理作出判断,如果是规章的问题,国务院可以行使改变或撤销权,但国务院无权改变或撤销地方性法规,因此,如果国务院认为地方性法规有问题,应当适用部门规章,应当提请全国人大常委会作出裁决。

  三、由国务院裁决

  部门规章是国务院部门在其权限范围内制定的,由于管理权限划分不清或交叉,部门规章的规定会有冲突。同时,部门规章和地方政府规章之间调整的社会关系有时是重合的,部门规章在全国范围内施行,地方政府规章在其所辖区域内有效,因此,部门规章和地方政府规章也会发生冲突,由于部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力,不好明确规定发生冲突时谁该优先适用。因此,本法规定部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致时,由国务院裁决。

  四、由全国人大常委会裁决

  经济特区法规根据授权,可以对法律作变通规定;根据授权制定的行政法规也享有较大的立法权限,以至于有观点认为根据授权制定的法规的效力相当于法律。因此,当它们与法律不一致时,需要判断其对法律所作的变通是否合理?是不是违反授权规定?是不是违背法律的基本原则?如果没有违背法律的基本原则,没有违反授权规定,对法律所作的变通是合理的,就应当适用根据授权制定的法规,如果不能确定,就应当由全国人大常委会作出裁决。

  第八十七条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销:

  (一)超越权限的;

  (二)下位法违反上位法规定的;

  (三)规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;

  (四)规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;

  (五)违背法定程序的。

  【释义】本条是关于应予改变或撤销法律、法规、自治条例和单行条例、规章的几种情形的规定。

  一、超越权限的

  立法权是国家主权的重要内容,根据我国宪法确立的立法体制,全国人大及其常委会是立法机关,统一行使国家立法权。但是为了更好地实现社会管理以及发挥地方的积极性、主动性,宪法和地方组织法又赋予国务院、地方人大及其常委会、国务院部门和地方政府等享有不同形式的立法权,由此形成了具有中国特色的统一的多层次的立法体制。因此,由不同立法机关制定的法律、行政法规、自治条例和单行条例、规章,都是具有法律效力的规范性文件,它们对调整社会关系,规范人们的行为,维护社会秩序都起着重要的作用。但它们的制定机关不同,立法权限也是不一样的,本法第七条、第八条、第九条、第五十六条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、第七十一条、第七十二条、第七十三条分别对全国人大及其常委会、国务院、自治地方的人大、地方人大及其常委会、国务院部门和地方政府的立法权限作了比较明确的划分,如规定全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律,全国人大常委会制定和修改除由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律,并列举了应当制定法律的10项内容等。因此,制定机关应当在自己的权限范围行使权力。超越权限进行的立法,应属无效,应当由有关机关予以改变或者撤销。

  本法没有出台以前,立法的秩序比较乱,存在越权立法的现象。如有的地方性法规规定了有关刑事责任的规定。这些都需要根据本法的规定进行清理。

  二、下位法违反上位法规定的

  法律的位阶是一个相对概念,它是在两个规范性文件之间作比较,效力等级高的,是上位法,效力等级低的,是下位法。本法第七十九条至八十二条规定了不同规范性文件之间的效力等级。根据本法的规定,法律是上位法,行政法规、地方性法规和规章都是下位法;行政法规是上位法,地方性法规和规章是下位法;地方性法规是上位法,本级和下级地方政府规章是下位法;上级地方政府规章是上位法,下级地方政府规章是下位法。确立法的效力等级,给不同规范性文件排座次,是为了解决它们之间的冲突。因此,如果下位法与上位法相冲突,违反了上位法的规定,下位法就不能适用,就应当改变或撤销。

  本法对自治条例、单行条例和经济特区法规的效力作了特别规定,因为自治条例、单行条例和经济特区法规都是经过法律授权制定的,它们可以变通法律、行政法规的规定,因此,其效力等级应当与授权它的法律是一样的。另外,本法也没有明确地方性法规和部门规章之间的效力等级,它们之间也没有上位法和下位法之分,发生冲突,通过裁决机制解决。

  三、规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的

  部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间都有同等效力,它们在各自权限范围内施行。如果它们对同一事项的规定不一致,由国务院裁决,确定应当适用哪个规章。对违法或不适当的规章,国务院应当予以改变或者撤销。

  四、规章的规定被认为不适当应当予以改变或者撤销的

  制定规章是一种抽象行政行为,它同时要遵循合法性和合理性的原则。合法性就是不与法律、行政法规等上位法冲突,合理性也就是适当性,即要符合客观规律。规章不合法的,要改变或者撤销,不适当的,也应当改变或者撤销。如有的地方为了限制外地汽车的进入,购买外地生产的汽车上牌照要多交几万元的费用,与市场经济条件下建立统一市场的需要不相符合,因此,是不适当的,应当予以改变或者撤销。

  五、违背法定程序的

  立法是一项程序性很强的活动,它是通过一定的民主程序,将符合多数人的利益和意志的行为规范上升为法律规范,让所有的人遵守执行。因此,程序合法是规范性文件有效的一个前提条件。本法对制定法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的程序都作了规定,制定机关应当严格依照本法以及其他法律规定的程序,否则,制定出来的规范性文件就是无效的。

  需要注意的是,改变和撤销是有区别的,改变的只是规范性文件的部分条款,撤销的是整个规范性文件。

  第八十八条 改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是:

  (一)全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例;

  (二)全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例;

  (三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章;

  (四)省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规;

  (五)地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章;

  (六)省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章;

  (七)授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规,必要时可以撤销授权。

  【释义】本条是关于改变或撤销法律、法规、自治条例和单行条例、规章的权限的规定。

  一、全国人民代表大会的权限

  全国人民代表大会是最高国家权力机关,它享有监督宪法实施的权力。全国人大常委会是它的常设机关,根据宪法第六十二条的规定,全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。因此,如果全国人大常委会制定的法律不适当,全国人民代表大会有权予以改变或撤销。全国人大常委会除制定法律外,还批准自治区人大制定的自治条例和单行条例。根据本法第六十六条的规定,自治条例和单行条例可以根据当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通。当然,自治条例和单行条例更不能违背宪法。如果全国人大常委会批准的自治条例和单行条例违背了上述规定,全国人民代表大会有权予以改变或者撤销。

  二、全国人大常委会的权限

  全国人大常委会是全国人民代表大会的常设机关,它监督宪法的实施。根据宪法第六十七条的有关规定,它有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。此外,全国人大常委会还有权撤销自治州、自治县的自治条例和单行条例。因为自治州、自治县的自治条例和单行条例是报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效的,它反映了省、自治区、直辖市一级权力机关的意志,一般由省、自治区、直辖市人大以决议形式予以批准,其效力等级比较高,如果违反宪法和本法第六十六条的规定,应由全国人大常委会予以改变或者撤销。

  三、国务院的权限

  国务院是最高国家行政机关,它统一领导国务院各部门的工作,统一领导全国地方各级国家行政机关的工作。根据宪法第八十九条的规定,它有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章,改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。本法进一步重申了宪法的这些规定。

  四、省、自治区、直辖市人民代表大会的权限

  省、自治区、直辖市人民代表大会是地方国家权力机关,省、自治区、直辖市人大常委会是它的常设机构,它有权监督常委会的工作,因此对其常委会制定和批准的不适当的地方性法规,有权予以改变或者撤销。

  五、地方人大常委会的权限

  地方人大及其常委会是地方国家权力机关,本级政府由它产生,向它负责。因此,地方人大常委会可以撤销本级人民政府不适当的规章。这里的地方人大常委会是指能够制定地方性法规的省、自治区、直辖市人大常委会和本法规定的较大的市的人大常委会。

  六、省、自治区政府的权限

  省、自治区人民政府领导下级政府的工作,它有权改变或者撤销下级政府不适当决定。因此,对下一级政府制定的不适当的规章,它有权予以改变或者撤销。下一级政府的规章包括经济特区所在地的市政府制定的规章。

  七、授权机关的权限

  本法规定的授权包括授权国务院制定行政法规和授权经济特区人大及其常委会制定特区法规。本法第十条规定,授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。如果被授权机关制定的法规超越授权范围或者违背授权目的,授权机关应当有权予以撤销,必要时可以撤销授权。全国人大在授权经济特区制定法规时,同时规定经济特区所在地的市政府可以制定规章。从理论上说,授权机关也可以撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的规章。但这里规章只享有一般地方政府规章的权限,可以按照一般规章的监督权限,由上级政府或本级权力机关予以撤销。

  本条有两个基本概念,即抵触和不适当。

  关于什么是抵触,法律没有明确规定,以下几种情况应当属于“抵触”:(一)上位法有明确的规定,与上位法的规定相反的;(二)虽然不是与上位法的规定相反,但旨在抵消上位法的规定的,即搞“上有政策下有对策的”;(三)上位法没有明确规定,与上位法的立法目的和立法精神相反的;(四)违反了本法关于立法权限的规定,越权立法的;(五)下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。符合上述5项中任何一项,都可以认为是与上位法相抵触。

  关于什么是“不适当”,本条没有明确规定,一般认为,不适当就是不合理、不公平。以下几种情况可以视为不适当:(一)要求公民、法人和其他组织执行的标准或者遵守的措施明显脱离实际的;(二)要求公民、法人和其他组织履行的义务与其所享有的权利明显不平衡的;(三)赋予国家机关的权力与要求与其承担的义务明显不平衡的;(四)对某种行为的处罚与该行为所应承担的责任明显不平衡的。(参见乔晓阳、张春生主编:《选举法与地方组织法释义与解答》法律出版社1997年版第94页。)

  第八十九条 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案:

  (一)行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案;

  (二)省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;

  (三)自治州、自治县制定的自治条例和单行条例,由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案;

  (四)部门规章和地方政府规章报国务院备案;地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案;

  (五)根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。

  【释义】本条是关于法规、自治条例和单行条例、规章备案的规定。

  一、什么是备案

  在实际工作中,对于什么是备案有不同的理解。有的认为,备案就是要进行审查;有的认为,备案并不一定要主动进行审查,只是根据需要才进行审查。对备案的理解不同,因而实际做法也有所不同。一般认为备案就是存档备查。行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后一定期间内,由其制定或批准机关报送上级立法机关或者行政机关存档,以备审查。备案的目的是为了全面了解立法情况,加强对立法的监督,便于备案机关进行审查,消除规范性文件之间的冲突。因此,备案是立法监督制度的一个重要环节,是备案机关行使立法监督权的基础。全国人大常委会的法规备案工作最早始于1979年,备案的范围仅限于地方性法规、自治条例和单行条例。当时这项工作由办公厅政法室承担,主要任务是对报备的法规、自治条例和单行条例登记、存档,并对其进行违宪、违法审查。1982年8月,全国人大常委会办公厅对自1979年11月起至1982年6月底收到的地方性法规进行统计,并将审查发现的问题和意见印发第五届全国人大常委会第二十四次会议。1984年,全国人大常委会的法规备案工作由联络局承担。1987年,全国人大常委会办公厅和国务院办公厅联合发出《关于地方性法规备案工作的通知》,对地方性法规、自治条例和单行条例报备案的时间、内容、方式作出规定。1990年国务院制定了《法规规章备案规定》,对报国务院备案的法规、规章的报送范围、期限、程序以及审查、处理程序等作出了较为具体的规定。现在全国人大常委会的备案工作由办公厅秘书局承担,主要任务是对备案的法规、自治条例和单行条例进行登记、存档,并按各专门委员会的职责分工,分送各专门委员会进行审查;对审查出有异议的法规,及时与地方立法机关沟通。虽然近些年来,全国人大常委会和国务院日益重视法规备案工作,不断加强对法规备案工作的管理力度,由于备案制度还不够完善,法规、规章与法律相抵触或不一致,法规与法规之间、法规与规章之间、规章与规章之间互相矛盾和不一致的现象,尚难以得到完全的解决,因此,有必要健全备案制度,加强对法规、规章的监督。

  二、备案的范围

  备案的范围包括:行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。

  (一)行政法规

  在立法法制定以前,宪法和有关的法律并没有规定国务院制定的行政法规应当报全国人大常委会备案,只是在1985年4月六届全国人大三次会议上通过的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行规定或者条例的决定》中,规定国务院根据该授权决定制定的暂行规定或者条例要报全国人民代表大会常务委员会备案。但这项制度并没有得到落实,国务院依授权决定制定的规定或暂行条例并没有报全国人大常委会备案。

  国务院是国家的最高行政机关,是国家最高立法机关的执行机关,其制定的行政法规主要涉及为执行法律的规定需要制定行政法规的事项和属于国务院职权中的行政管理事项,随着经济体制改革和对外开放的深入,国务院立法活动日益活跃。由于其立法数量较多,层次较高、影响面较大,具有一定的权威性。为了加强对行政法规的监督审查,维护国家法制的权威和统一,立法法明确将行政法规纳入全国人大常委会的备案范围。

  (二)地方性法规

  地方性法规是省、自治区、直辖市人大及其常委会和较大市人大及其常委会制定的适用于本行政区域的规范性文件。制定地方性法规为了执行法律和行政法规的规定或者管理本行政区域内的社会事务的需要,并且不得同法律、行政法规相抵触。为了便于全国人大常委会、国务院对地方性法规进行审查监督,因此,地方性法规应当报全国人大常委会和国务院备案。在本法起草过程中,曾经想扩大较大市的人民代表大会及其常务委员会的立法权,规定较大市制定地方性法规,不需报省级人大常委会批准,只需要报其备案即可。但有的同志认为目前各地立法水平参差不齐,赋予较大市人大及其常委会完全立法权的时机尚不成熟,因此本法仍规定较大市制定的地方性法规由省、自治区人大常委会批准,报全国人大常委会和国务院备案。

  地方性法规是具有强制力,普遍、反复适用的规范性文件,并不是说地方立法机关制定的所有文件都是地方性法规。在实际的备案工作中,有的地方立法机关将其通过的关于某项人事任免的决定当作地方性法规报全国人大常委会或有关的备案机关备案,有的还将其通过的关于地方政府工作报告的决定或者是关于召开某个会议的决定等当作地方性法规报全国人大常委会或有关的备案机关备案,这些作法都是不规范的。

  (三)自治条例和单行条例

  自治条例和单行条例是民族自治地方立法机关制定的适用于本民族区域的规范性文件。制定自治条例和单行条例是为了执行法律和行政法规的规定或者管理自治区域的社会事务的需要,自治条例和单行条例对法律、行政法规的变通是否合法,需要有监督机制,因此,根据监督权限,法律规定自治州、自治县的自治条例和单行条例应当报全国人大常委会和国务院备案。自治区制定的自治条例和单行条例因其需要经过全国人大常委会批准,这实际是比备案还要严格的审查程序,故不需要报全国人大常委会备案。由全国人大常委会批准的自治条例和单行条例,其效力相当于法律,因此,也不需要报国务院备案。自治州、自治县制定的自治条例和单行条例必须经省、自治区人大常委会批准,不需再向省、自治区、直辖市人大常委会报备案,但需要由省、自治区、直辖市人大常委会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

  (四)规章

  规章包括部门规章和地方政府规章。部门规章是指国务院各部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定的。地方政府规章是指由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定的。根据我国的立法监督体制,部门规章只需报国务院备案,地方政府规章则根据其制定机关的级别差异分别报其本级国家权力机关、上级国家权力机关和行政机关备案,其中省、自治区、直辖市人民政府制定的规章应当分别报国务院和同级人民代表大会常务委员会备案;较大的市的人民政府制定的规章除报国务院备案外,还应当报省、自治区人民代表大会常务委员会和人民政府备案,并报本级人民代表大会常务委员会备案。

  应当注意,国务院、国务院各部门和地方人民政府发布的有关内部的具体工作制度、文件,对具体事项的布告、公告以及行政处理决定等,不属于规章范畴,不需要向有关的备案机关报送备案。

  (五)根据授权制定的法规

  根据授权制定的法规可分为行政法规和经济特区法规,行政法规必须报全国人大常委会备案,这在本法已有规定,这里不再赘述。经济特区法规经全国人大授权,由经济特区所在省、市的人民代表大会及其常务委员会制定。本条规定经济特区的法规应当按照授权决定的规定备案。根据全国人大授权经济特区立法的规定,深圳、汕头、珠海、厦门等市制定的经济特区法规应分别报全国人大常委会、国务院、广东省人大常委会和福建省人大常委会备案,海南、广东和福建等省的人大及其常务委员会根据授权制定的经济特区法规应当报全国人大常委会和国务院备案。

  三、备案的期限

  立法法制定以前,关于法规、自治条例和单行条例、规章的备案时间,法律没有明确的规定,全国人大常委会和国务院联合发出的《关于地方性法规备案工作的通知》要求,地方性法规、自治条例和单行条例应当于批准之日起三十日内,报全国人大常委会和国务院备案。国务院制定的《法规规章备案规定》规定,规章应当于发布之日起三十日内报国务院备案。在实际的备案工作中,上述通知和规定没有得到很好的落实,有些省级人大常委会超过了这一时限的规定,个别的地方在一年之后才将法规报备案机关。其原因有些与当地的立法程序有关,如有个别地方人大常委会在通过或批准地方性法规后,在法规公布之前,对法规的部分文字作修改,这样就延长了备案时间。实际上,我国对法规等规范性文件的审查制度采取事后审查,也就是在法规等规范性文件的制定过程中,监督机关并不介入,等到立法程序结束后,监督机关才开始行使监督权。在立法程序中,“批准”只是其中的一个步骤,只有经过“公布”,立法程序才算结束,如果一部法规或规章只经过批准程序,就要求报备案,这样做是不合适的。立法法统一将报备案的时间规定为“公布后的三十日内”,这样一方面使备案工作更加规范化,另一方面可以解决延迟报备案的问题。

  四、报备机关和备案机关

  (一)报备机关

  即将规范性文件报送备案的机关。确定报备机关的基本原则是谁制定,谁报送备案;也就是说有完整立法权的制定机关可以依照立法法的规定直接向其上一级国家权力机关和行政机关报备案,如国务院制定行政法规,应当由国务院直接向全国人大常委会报送备案;省级人大常委会制定地方性法规,由其直接向全国人大常委会和国务院报送备案。但也存在例外情况,第一,如果是经上一级立法机关批准才能生效的,必须由批准机关报送备案,如较大市的人大常委会的立法需经省一级人大常委会批准,那么省一级人大常委会就是报备单位。第二,如果是依照授权制定的,则应当根据授权决定的规定来确定报送备案的单位;如深圳、厦门、珠海、汕头四个城市的人大及其常委会制定的经济特区法规,按授权规定应当由这四个城市的人大常委会负责报送备案。第三,对于联合制定的规章,则由主办部门负责报送备案,不需要几个部门同时报送备案。

  (二)备案机关

  备案机关是指接受法规、自治条例和单行条例、规章等备案的机关。根据我国立法监督体制,全国人大常委会、国务院、省、自治区、直辖市人大常委会及人民政府、较大市人大常委会是备案机关。具体接受备案的范围如下:全国人大常委会接受行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的备案;国务院接受地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案;省级人大常委会接受本级政府规章、较大市人民政府规章的备案;省级政府接受较大市人民政府规章的备案;较大市人大常委会接受较大市人民政府规章的备案。按照授权决定的规定,全国人大常委会、国务院接受海南省人大常委会以及深圳、汕头、珠海、厦门市人大常委会制定的经济特区法规备案;广东省人大常委会接受深圳、汕头、珠海市人大常委会制定的经济特区法规备案;福建省人大常委会还应当接受厦门市人大常委会制定的经济特区法规的备案。

  第九十条 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

  前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

  【释义】本条是对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例提出审查要求和审查建议的规定。

  一、备案与审查的关系

  备案与审查都属于人大及其常委会监督权的范畴,备案属于知情权,是人大及其常委会了解报送机关有关立法情况的方式,它可以独立完成。审查属于审议权,它必须在行使知情权的基础上进行。备案与审查性质不同,是立法监督工作的两个环节、两种制度。近年来,行政立法和地方立法十分活跃,每年都有大量的法规、规章等规范性文件出台,受立法技术、立法观念等诸多因素的影响,这些文件的质量参差不齐,下位法与上位法不一致,同位法之间相互冲突的现象时有出现,在一定程度上影响了法制的统一和权威,因此,有必要加强对备案的规范性文件进行审查。

  本条规定,认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例与宪法或者法律相抵触,可以通过提出审查要求和提出审查建议的方式来启动审查程序。提出审查要求是国务院、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会的权力,除此以外的其他国家机关、社会团体、企事业组织以及公民可以提出审查建议。在这里,“要求权”和“建议权”是两个不同的概念。提出审查要求是一种正式的审查启动程序,一旦有权机关提出了审查要求,就要进入正式审查程序。而提出审查建议,能否进行正式审查程序,还要经常委会工作机构进行研究,看是否必要。这样规定主要有两个考虑:1.如果是在法律执行过程中,其他机关、组织和公民个人发现法规、规章同法律相抵触时,应当逐级向有权提出审查要求的机关提出,由这些机关依法向全国人大常委会提出。2.如果不是在法律执行过程中发现法规、规章同法律相抵触,而是在其他方面,如在学习、宣传法律的过程中发现的问题,提出的数量往往很大,如果都要审查,既没有必要也没有可能。因此,立法法规定,由常委会工作机构进行研究,必要时才送有关专门委员会审查。

  二、提出审查要求

  (一)谁有权提出审查要求

  国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院都是中央国家机关,各自的下级机关在法律实施中发现的问题都会逐级向上提出来,因此,立法法赋予它们提出审查要求的权力是必要的。省、自治区、直辖市人大常委会是地方一级权力机关,是保证宪法、法律和行政法规在本行政区域内贯彻实施的重要环节。在以往的工作中,对于宪法、法律、行政法规在本行政区域内贯彻时遇到的具体问题,它们经常向全国人大常委会的工作机构提出,要求予以解答,同时它们又是向全国人大常委会报送法规备案的单位,因此立法法赋予它们提出审查要求的权力。

  (二)对审查要求的处理

  备案机关收到审查要求后,应当由常委会的工作机构分送有关的专门委员会进行审查。专门委员会承担具体的审查任务,是法规、自治条例和单行条例的审查机构。这样规定主要基于以下考虑:1.全国人大及其常委会都实行会议制度,全国人大每年召开一次会议,会期较短,议程较多,不可能有足够的时间对法规、自治条例和单行条例进行审查。全国人大常委会每两个月召开一次会议,但由于会期短,立法任务繁重,每次会议都要审议或通过若干部法律,故而也没有太多的时间对法规、自治条例和单行条例进行审查。2.各专门委员会是代表大会的常设性的专门机构,在大会闭会期间,受常委会的领导,其日常工作主要是研究、审议和拟订有关议案,适合承担这项工作。3.在立法法出台之前,各专门委员会已经承担起了法规的审查工作。

  三、提出审查建议

  (一)谁有权提出审查建议

  社会团体、企业事业组织和公民是宪法和法律以及行政法规最广泛的运用者,他们往往能够在具体运用法律的过程中较先发现问题,立法法规定他们具有提出审查建议的权利,一方面是考虑到既要保证他们参与对国家的管理,保证他们行使批评建议权;又要避免层层上报、层层批准、减少公文的运转程序,提高对法规的审查效率;另一方面,既拓宽了全国人大常委会的监督渠道,又要切实可行,保证全国人大常委会监督工作的正常运转。前款规定以外的其他国家机关包括没有提出审查要求权的所有国家机关,上至国务院各部门、下至县、乡政府,都可以提出审查建议。

  (二)对审查建议的处理

  对提出的审查建议,由常委会的工作机构先进行研究,如果认为该项建议理由成立,可以根据建议审查的内容,分送有关的专门委员会进行审查;如果认为该项建议理由不成立,则不必送专门委员会审查。

  第九十一条 全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。

  全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的,可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

  【释义】本条是关于法规审查程序的规定。

  对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查程序是:

  一、提出审查意见

  全国人民代表大会专门委员会收到常委会工作机构送交的审查要求或者建议后,开始对法规、自治条例和单行条例进行审查,审查的标准是行政法规是否与宪法、法律相抵触,地方性法规、自治条例和单行条例是否与宪法、法律、行政法规相抵触。如果经审查,未发现与宪法、法律或者行政法规相抵触,则审查程序结束;如果发现有抵触,则审查机关可以视情况需要采取以下两种方式处理:(一)可由专门委员会以书面方式直接向制定机关提出审查意见;(二)可以由法律委员会和有关的专门委员会联合召开会议,要求制定机关到会,就存在的有关问题作出说明,经过审查机关与制定机关沟通后,再由审查机关向制定机关提出审查意见。要求制定机关到会说明情况,主要是为了便于审查机关全面、准确地了解制定机关的立法目的与立法依据。虽然在报送备案时,要求将草案的说明报告、审议报告、审议结果等一并报送,但在审查过程中,有时仅靠这些文件仍不能让制定机关解释清楚有关的问题,为了提高审查效率,审查机关可以要求制定机关到会说明情况。

  对于审查意见的提出方式,由于缺乏必要的法律规定,以往的作法是专门委员会审查后发现有抵触的,由办公厅以书面方式向报备机关提出审查意见,如果报备机关就是制定机关,就由报备机关对审查意见进行研究,并将结果报全国人大常委会;如果报备机关只是批准机关,则需要报备机关将意见交制定机关,由制定机关研究,将结果上报报备机关,然后再由报备机关报全国人大常委会。这样做主要是考虑到报备机关与制定机关可能不一致,目的是保持工作程序上的完整性和一致性,但其不利的地方是将过程复杂化。本法简化了审查意见的提出程序,有利于提高审查的效率。

  二、审查意见的反馈制度

  立法法制定以前,对于全国人大常委会办公厅转发的专门委员会的审查意见,有的地方人大常委会及时向全国人大常委会反馈,表示将按意见进行修改;有的虽然不反馈,但从其以后报备的法规中可以发现已经按照要求进行了修改;但也有个别地方人大常委会对审查意见置之不理,使审查工作流于形式。为了加强审查的力度,保证审查意见落到实处,本法规定了审查意见的反馈制度。制定机关无论修改与否,必须在规定的期限内对审查机构提出的审查意见及时进行反馈。制定机关反馈的时间期限是两个月。地方人大常委会一般每两个月召开一次会议,有个别人大常委会一个半月左右的时间开一次会,两个月的时间期限能够保证地方人大常委会开会对审查意见进行研究,并作出决定。

  如果审查意见是由有关的专门委员会直接向制定机关提出的,制定机关可以仅向该专门委员会进行反馈;如果审查意见是经法律委员会和有关的专门委员会联合审查后提出的,则制定机关应当同时向法律委员会和有关的专门委员会进行反馈。

  三、提出撤销议案

  根据法规制定机关的反馈情况,对制定机关已经修改或者准备修改的,审查程序结束。法律委员会和有关专门委员会审查后,如果认为行政法规确与宪法或者法律相抵触,或者认为地方性法规、自治条例和单行条例与宪法、法律或者行政法规相抵触,制定机关不予修改的,则可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

  虽然全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,但全国人大常委会并未行使过这项权力。以前的法规审查中,发现了地方性法规与法律有抵触的,常委会工作机构向地方立法机关提出审查意见,地方不作修改的,由于没有行使撤销权的程序性规定,也就不了了之。立法监督缺乏威慑力,本条对常委会行使撤销权的启动程序作了具体规定,完善了立法监督程序,是对常委会备案审查工作完整性的有力保障。

  第九十二条 其他接受备案的机关对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例、规章的审查程序,按照维护法制统一的原则,由接受备案的机关规定。

  【释义】本条是关于其他备案机关的审查程序的规定。

  根据本法确立的立法监督体制,享有备案审查权的机关除全国人大常委会外,还有国务院、省级人大常委会和政府以及较大市的人大常委会。本法第九十条、第九十一条只规定了全国人大常委会的审查程序,对其他接受备案的机关的审查程序则没有明确,只规定按照维护法制统一的原则,由接受备案的机关规定。目前,国务院制定了《法规规章备案办法》,规定了地方性法规和规章的备案程序,一些地方人大常委会也制定了有关备案监督的规定。这些规定只要不违背本法的规定,仍然是有效的。但有两个问题应当引起注意:

  一、本法没有规定全国人大常委会对备案的法规进行主动审查。但不是说全国人大常委会对备案的法规没有主动审查权,对备案的法规有权进行主动审查是全国人大常委会立法监督权中应有之义。主动审查也是发现法律冲突的一条途径。因此,根据国务院制定的《法规规章备案办法》和一些地方人大常委会制定的有关备案监督的规定,备案机关可以对报其备案的规范性文件主动进行审查。主动审查可以发现法规存在的问题,是立法监督的一项有效的途径,立法法实施后,国务院和地方人大的主动审查可以保留。但主动审查的工作量大,有时难以发现问题,应当进一步研究、改革主动审查制度,提高审查效率。

  二、经济特区法规要报所在省级人大常委会备案,如广东省、福建省的人大常委会要接受深圳、珠海、汕头或厦门制定的特区法规的备案,广东、福建省人大常委会可以参照全国人大常委会的审查程序对报其备案的经济特区法规进行审查,但对审查过程中发现有问题的,广东、福建的省人大常委会无权予以撤销,应当向全国人大常委会提出审查的要求,从而进入全国人大常委会的审查程序,由全国人大常委会依法予以处理。

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