担保法释义：第二章

　第二章 保证

　　第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　【释义】本条规定了保证的概念

　　一、保证的概念"保证"一词在日常生活中经常使用，但法律中的"保证"有其特殊的含义，它是债的一种担保方式，是指法人、其他组织或者公民以其信誉和不特定的财产为他人的债务提供担保，在债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的规定履行债务或者承担责任。在保证法律关系中，提供保证的第三人为保证人。保证法律关系涉及保证人、债权人和债务人三方面，所以，债权人、债务人和保证人的权利义务关系一般需要三个不同的法律关系加以确立。债权人和债务人订立的买卖、借贷或者其他合同，一般被称为主合同，它是保证关系成立的基础;债务人可以就委托保证人提供保证一事达成协议;保证人和债权人订立的保证合同，是保证法律关系中最重要的内容，保证人依据保证合同的规定承担相应的责任。传统民法意义上的保证合同，是以债权人和债务人之间主合同的成立为前提的。债权人和债务人订立的主合同，是保证关系产生的基础。保证合同作为从合同，债权人和保证人权利和义务关系在保证合同中确定，保证合同一般在主债务合同成立后订立，但是有时为了便于主债务合同的成立，保证合同也可以在主债务合同成立同时或者之前订立。近些年来，国际经济贸易中出现了一些新的保证方式，比如，凭要求即付等，这些保证可以独立于主合同存在。虽然担保法没有对这些新的保证方式加以规定，但是根据担保法第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，担保合同另有规定的，按照约定。所以，当事人在经济活动中也可以适用独立于主合同的保证形式。

　　1981年我国颁布的经济合同法曾对保证方式作了规定，1986年的民法通则规定:"保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任。"最高人民法院也曾多次对保证问题作过司法解释。担保法对保证的内容做了全面的规定，其中涉及保证的概念、保证人的资格、保证的方式以及保证责任等内容。依照传统民法理论，保证被列为人的担保范畴，相对于抵押、质押和留置这些物的担保形式来说，保证更具有手续简便、有利于当事人操作等优点，所以，在现代社会中，使用保证担保方式的越来越多。随着市场经济的进一步发展，商品交易的规范化，保证这种担保方式将发挥出更大的作用。

　　二、保证的法律特征保证具有以下法律特征:

　　(一)保证必须是主合同以外的第三人为他人债务作担保，债务人不得为自己的债务作保证;

　　(二)虽然保证是保证人以其信誉和不特定的财产来担保债务履行的，但是设定担保关系时，保证人应当具有足以承担保证责任的财产，具有代为履行债务能力是保证人应当具备的条件;

　　(三)保证人根据不同的保证方式承担相应的法律责任。一般保证的保证人只有在债务人经审判或者仲裁后仍然不能履行债务的，才承担保证责任。承担连带责任保证的保证人在债务履行期届满没有履行债务时，即可以应债权人的要求承担保证责任;(四)共同保证的保证人和单个保证人的权利义务有所不同。保证既可以是单个保证人为某一债务提供保证，也可以是两个或者两个以上的保证人为同一债务作保证。后者称为共同保证，共同保证相对于债权人来说比单个人保证更为可靠，但随着保证人的增加，也使当事人之间的权利义务有了一些新的变化。保证人除了和债权人、债务人存在一定权利和义务关系外，保证人内部也产生了权利和义务关系。保证人在合同中对保证份额有约定的，保证人按照合同约定的份额承担保证责任;保证人没有约定保证份额，保证人之间承担连带责任，各保证人对保证的全部债务都负有清偿责任。债权人可以向其中任何一个保证人要求履行全部清偿责任，已经承担保证责任的保证人，既有权向债务人追偿，也可以要求其他承担连带责任的保证人偿付其应承担的份额。#p#分页标题#e#

　　此外，保证作为一项重要的担保活动，应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用等民事活动的基本原则。不论债权人、债务人和保证人都应当依照自己的意愿行事，任何单位和个人都不能对保证关系当事人的自主权进行干涉。但是，近些年来，由于我国经济体制改革方面的法律不太健全，出现了一些以行政手段干涉当事人自主权的行为。在保证方面主要表现在强令银行等金融机构或者企业为他人作保证。比如，有的领导批了一个条子，银行就得给某个项目提供保证;有的政府主管部门说一句话，效益好的企业就要为亏损企业贷款提供保证。结果贷款收不回来，提供保证的银行和企业不得不承担保证责任。这样不仅以行政手段破坏了正常的市场经济体制，而且，极大地损害了银行等金融机构和企业的自主权。因此，担保法第十一条规定，任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证，对于违反法律规定强令他人提供保证的单位和个人，银行等金融机构或者企业有权拒绝。这样银行等金融机构或者企业在保护自主权时就有了法律依据，有利于改变以前靠行政手段干预经济的不正常情况，使我国的经济能适合经济规律健康发展。

　　第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　【释义】本条规定了保证人应当具备的条件。法人、其他组织和公民为他人债务作保证的，当债务人不履行债务时，保证人就要按照约定履行债务或者承担责任。所以，作为保证人必须具备一定的条件，以保障能依法承担法律责任。

　　根据担保法第七条的规定，具有清偿债务能力的法人、其他组织和公民，可以作保证人。对于法人来说，作为独立承担民事责任的组织，其清偿能力主要表现在应当具有足以承担保证责任的财产。一般来说，法人为他人提供保证时，其拥有的财产应当大于所担保的债务数额。如果法人的财产小于其所担保的债务的，即不能认为法人具有清偿能力。"其他组织"主要指依法登记领取营业执照又不具备法人资格的私营独资企业、合伙组织、合伙联营企业、中外合作经营企业、外资企业;法人依法设立合并领取营业执照的分支机构;中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构、保险公司的分支机构;经核准登记领取营业执照的乡、镇、街道、村办企业。对于其他组织清偿债务能力的确认，也是以所拥有的财产来衡量，只有在其财产大于所担保的债务的数额的，才能认为有清偿债务的能力。公民作保证人的条件和法人、其他组织有所不同，公民除了应当拥有足以承担保证责任的财产外，还应当具有民事法律行为能力，即只有十八岁以上或者十六岁以上不满十八岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的，才可以作保证人。无民事行为能力或者限制行为能力的人即使拥有足够的财产，也不能作保证人。

　　近些年来，由于法律没有对保证人条件作规定，致使在保证方面出现了一些较混乱的情况。一些企业把保证当成形式，选择保证人时根本不考虑对方是否具有清偿债务的能力。有的本来已连年亏损、发不出工资的企业也为他人作保证，结果造成债务人不能履行债务时，保证人根本无法承担保证责任的情况。这样不仅使保证形同虚设，成为一纸空文，而且造成了经济秩序的混乱，损害了债权人的合法权益，不利于保障商品交易的安全。虽然选择保证人是债权人的权利，而且法人、其他组织和公民作保证后，并不必然承担保证责任，但是，根据实践中存在的问题，法律中还是有必要对保证人的条件作出规定，明确保证人应当具有清偿债务的能力，使保证人在作保证后，即有能力承担保证责任，从而进一步规范保证制度，维护债权人的合法权益。

　　担保法规定了保证人应当具备清偿债务的能力，但在实践中可能出现以下情况:

　　(一)由于债权人的疏忽，选择的保证人不具有完全的清偿能力;

　　(二)在订立保证合同时，保证人具有清偿能力，由于种种原因，承担保证责任时，保证人因财产减少而不具有清偿能力。出现上述两种情况，保证人是否承担保证责任呢?从设立担保的目的和保障债权人权利的角度出发，应当承认在这些情况下保证合同有效，保证人应当在其清偿能力范围内承担保证责任。否则，有背于设立担保的宗旨，不利于对债权人的保护。#p#分页标题#e#

　　第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　【释义】本条规定了国家机关不得为保证人。规定国家机关不得为保证人，主要因为国家机关的职责是依法行使其职权，进行日常的公务活动，而不能直接参与经济活动，为他人的债务作保证。而且，国家机关的财产和经费都是国家财政划拨的，这些财产和经费主要是用来维持国家机关的公务活动和日常的开支，保障国家机关能履行其职责。如果允许国家机关为他人债务作保证人，债务人不履行债务时，国家机关就要承担保证责任，用国家财政经费来清偿债权人的债务，这样必然会影响国家机关正常公务的进行。近些年来，由于法律上没有对国家机关能否作保证人作出规定，致使有些单位和个人片面地认为国家机关作保证人比较保险，所以出现了不少政府机关为他人作保证的情况。由于国家机关有限的经费已用于日常开支，根本没有清偿债权人债务的能力，所以，引起了许多纠纷，造成经济秩序的混乱。国家机关作保证人不仅不利于保护债权人的合法权益，更妨碍了国家机关正常地开展公务。为了改变国家机关作保证人带来的混乱状况，最高人民法院的司法解释和国务院的文件中都明确规定国家机关不得作保证人，担保法再次重申了国家机关不得作保证人的原则，使这个问题在法律上有了明确的规定。

　　国家机关不得作保证人是国家机关应当遵守的一项基本准则。但是在接受外国政府和国际经济组织的贷款时，有的情况需要国家机关作保证人。目前，我们国家吸收外国政府和国际经济组织贷款是外经贸部出面代表国家贷款，贷款合同中要求写明，如果到期不偿还债务的，以国家财政偿还。之后外经贸部再将这些贷款转贷给地方政府的特定项目使用。由于这些贷款多用于交通运输、能源、环保、邮电通讯、城建以及农业方面等基础项目，本应当由地方政府出资建设的，不仅资金需求量大，而且不盈利或者盈利有限，仅靠项目使用单位无法偿还贷款，也没有单位和个人愿意为这些项目作保证人，所以，在使用外国政府和国际经济组织贷款上已形成了独特的还款及担保方式:中央政府将筹借到的外国政府或者国际经济组织贷款转贷给地方政府使用，同时要求地方政府委托其计划财务管理部门向中央政府提供还款担保，保证向中央政府偿还所用的贷款，中央政府和地方通过这种担保，共同维护国家偿还外债的信誉。所以，在使用外国政府和国际组织贷款时，需要国家机关作保证人。因此，为了保障按时偿还外国政府和国际组织的贷款，确保一些基础建设的顺利进行，担保法规定在确定国家机关不得作保证人的原则的同时，规定国家机关在使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的特殊情况下，可以作保证人。国家机关作保证人应当符合以下特定

　　条件:首先，接受的贷款应当是外国政府和国际经济组织提供。第二，只有在转贷过程中需要国家机关担保的，国家机关才能作保证人。对于外国商业银行对我国地方政府的项目直接贷款的，国家机关仍然不得作保证人。第三，需经国务院批准。只有经国务院批准后，国家机关才可以在转贷过程中作保证人。经国务院批准，是指国务院对某一类外国政府或者国际经济组织贷款进行转货可以由国家机关作保证人的批准，不是指对每一个项目进行审查批准。至于对单个建设项目是否需要转贷的审查，可以由国务院委托对外贷款的部门进行。规定需经国务院批准，主要是为了严格控制国家机关作保证人的情况，防止地方政府或者有关部门擅自作保证。审批权由国务院掌握，既能解决特定项目需要国家机关作保证人的情况，也能对此情况进行严格控制。

　　第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　【释义】本条规定了学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。#p#分页标题#e#

　　规定学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，是因为这些机构的建立是以公益服务为目的。比如，学校主要目的是教书育人，医院则以救死扶伤，保障公众健康为宗旨，它们的经费和设施都是为了这一目的。以公益为目的的社会团体等，主要是残废人基金等机构和为公益特定服务的机构，所以，学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不宜违背其设立的目的，参与到经济活动中，为他人的债务作保证人。如果规定这些以公益为目的的事业单位、社会团体能为他人债务作保证，那么债务人不能履行债务时，学校、医院等单位或团体就要承担保证责任，用学校的教育设施和医院的医疗设施等来偿还债权人的债务，比如，将学校的教学楼拍卖，用于承担保证责任，结果只会造成学生无处上学，教师无法上班，直接影响学校正常的教学工作。这样虽然保护了特定债权人的利益，但是却给社会公益事业带来了损害。所以，学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。

　　除医院不得作保证人外，各级人民政府设立的医疗卫生机构也不得为保证人，比如，妇幼保健院、检疫所、药检所、卫生防疫站、疗养所、专科治疗所等部门，因为这些机构对公共卫生、防病、治病都起着重要作用。

　　第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

　　企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　【释义】本条规定了企业法人的分支机构和职能部门不得为保证人。

　　企业法人的分支机构主要是指企业法人的分厂或者营业部等机构，职能部门是指企业法人内部的科室，比如，销售科、设备科或者材料科等部门。企业的分支机构和职能部门本身属企业法人的内部机构，既没有独立的财产，也不能独立地承担民事法律责任，所以它们只能按照企业法人的指示开展各项业务，而不能擅自以自己的名义为他人债务作保证。没有清偿债务的能力决定了企业法人的分支机构和职能部门不能为他人的债务作保证，分支机构和职能部门违反法律规定为他人债务提供保证的，不仅无法承担保证责任，而且会造成经济秩序的混乱。

　　近些年来，随着我国经济的进一步搞活，一些企业法人的分厂、营业部经法人授权后，可以以法人的名义独立地开展各项工作。企业法人的分支机构开展的各项业务已成为法人经济活动的重要的组成部分。为了进一步发挥企业分支机构在经济活动中的作用，保障它们能依法办事，担保法第十条第二款规定，企业法人的分支机构有法人授权的，可以为他人债务作保证。应当注意的是，企业法人必须是以书面形式授权的，如果没有这种书面形式的授权，或者仅仅是口头上的授权，那么分支机构仍不得为他人债务作保证。法律规定必须以书面形式授权，是为了减少或者避免在分支机构是否授权作保证人上的争议。此外，分支机构只能在法人授权的范围内提供保证。如果分支机构超出法人授权的范围提供保证的，那么超出授权的部分无效。根据担保法第二十九条的规定，企业法人的分支机构如果没有经过法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，那么该合同无效或者超出授权的部分无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;如果债权人没有过错的，由企业法人承担民事责任。

　　第十一条任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。

　　【释义】本条是禁止强令性提供保证的规定。保证是一种民事行为，订立保证合同应当遵守自愿原则。这种自愿原则不仅体现为债权人有权接受或者拒绝某法人或者组织、公民为保证人，而且还体现在法人或者组织、公民有权决定为他人提供保证，或者拒绝提供保证。只有在债权人与保证人自愿的情况下订立的保证合同，才是有效的合同。#p#分页标题#e#

　　近些年来，由于我国社会主义市场经济的法律体系还不太健全，出现了一些以行政手段干涉当事人自主权的行为。在保证方面主要表现在强令银行等金融机构或者企业为他人作保证。比如，有的领导批了一个条子，银行就得给某个项目提供保证;有的政府主管部门说一句话，效益好的企业就要为亏损企业贷款提供保证。借款企业往往无法还款，提供保证的银行和企业不得不承担保证责任。结果不仅以行政手段破坏了正常的市场运作规律，而且，极大地损害了银行等金融机构和企业的自主权。因此，本条规定，任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证，对于违反法律规定强令他人提供保证的单位和个人，银行等金融机构或者企业有权拒绝。本条的规定使银行等金融机构或者企业在保护自主权时有了法律依据，也可以警告那些对银行等金融机构和企业横加干涉的单位和个人不要再违法行事，有利于改变以前靠行政手段干预经济的不正常情况，使我国的经济能适应经济规律的健康发展。

　　第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任;保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　【释义】本条是对共同保证的规定。共同保证是指两个或者两个以上的保证人为同一债务作保证的行为。共同保证对于债权人来说比单个人保证更为可靠，但随着保证人的增加，也使当事人之间的权利义务有了一些新的变化。保证人除了和债权人、债务人存在一定权利和义务关系外，保证人内部也产生了权利和义务关系。两个或者两个以上的保证人对同一债务作保证的情况有两种。第一种情况是，保证人在合同中对保证份额有约定的，那么保证人按照合同约定的份额承担保证责任，保证人之间不承担连带责任。比如，三个保证人共同为一债务作保证，他们在保证合同中约定，各自就债务份额的三分之一承担保证责任，那么，当债务人不能履行债务时，三个保证人分别仅就债务承担三分之一的保证责任。第二种情况是，保证人在合同中没有约定保证份额，那么，保证人之间承担连带责任，各保证人对保证全部债权的实现都负有清偿责任。债权人可以向其中任何一个保证人要求履行全部清偿责任，已经承担保证责任的保证人，既有权向债务人追偿，也可以要求其他承担连带责任的保证人偿付其应承担的份额。但是，承担保证责任的保证人在向其他保证人追偿时，应当依据公平的原则，扣除自己应当承担债务的份额。

　　第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

　　【释义】本条规定了保证合同成立的形式要件。

　　保证人为债务人的债务提供保证时，应当和债权人订立书面保证合同。订立书面保证合同实质上是保证法律关系成立的形式要件。为了督促当事人自觉履行合同，便于当事人发生纠纷时举证和司法机关对当事人责任的认定，依据担保法第十三条的规定，保证法律关系无论发生在法人之间，还是公民之间都应当以书面形式订立。当事人仅有保证的意思表示，没有订立保证合同的，不能认为保证关系成立。书面形式的保证合同既可以是保证人和债权人专门就保证问题单独订立的，也可以是债权人、债务人和保证人三方在主合同中共同订立的保证条款。保证人和债权人之间就保证问题达成协议的信函、传真等文字材料同样可以作为保证合同对待。

　　第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。#p#分页标题#e#

　　【释义】本条是关于最高额形式保证的规定。保证人为债务提供保证时，可以就单个主合同和债权人订立保证合同，即保证人为债权人和债务人的某次特定交易行为提供保证。比如，某医院向一医疗设备公司购买二台B超仪器，某贸易公司和医疗设备公司订立保证合同，为医院提供保证。贸易公司为这个一次性交易的合同提供的担保，就是单个形式的保证，这样形式的保证是传统的保证方式，也是经济生活中比较常见的保证形式。

　　近些年来，随着市场经济的进一步发展，保证形式在原有的基础上有了新的发展。保证人除了可以和债权人就单个主合同订立保证合同外，还可以和债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借款合同和某项商品交易行为提供保证，只要债权人和债务人在保证人规定的债权额度内进行交易，保证人即依法承担保证责任。比如，某省贸易公司和某电器公司订立了一个供货合同，电器公司每月向该贸易公司提供50台电冰箱，合同履行期为2年，合同的标的额为400万人民币。订立合同时，电器公司要求贸易公司找保证人提供担保，后来贸易公司找到一商场作保证人。由于贸易公司和电器公司每月都要交易50台电冰箱，如果作为保证人的商场每月和电器公司签订一个保证合同，不仅没有必要，而且会给当事人增添许多麻烦。在这种情况下，商场可以就贸易公司和电器公司一年间连续发生的电冰箱供货合同提供保证，保证的最高债务额为主合同规定的400万人民币。这种形式的保证就是连续交易的最高额保证。应当指出的是，保证人仅在主合同规定的最高债权额限度内提供保证，如果合同订立后，贸易公司发现该冰箱销路较好，在合同履行期又向电器公司多要了50台冰箱，那么，作为保证人的商场对于多出400万的债务不承担保证责任。

　　最高额保证使原来需要多次办理的问题一次解决，简化了保证的程序，方便了当事人，有利于促进资金融通和商品经济的发展。所以，担保法第十四条对最高额保证作了规定，这样保证人在提供保证时，可以依据主合同的情况，根据自己的意愿去选择不同的保证形式。

　　第十五条保证合同应当包括以下内容:

　　(一)被保证的主债权种类、数额;

　　(二)债务人履行债务的期限;

　　(三)保证的方式;

　　(四)保证担保的范围;

　　(五)保证的期间;

　　(六)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　【释义】本条是对保证合同内容的规定。保证合同是债权人和保证人对他们权利义务关系作出的规定。根据担保法的规定，担保合同应当具备以下内容:

　　(一)被保证的主债权的种类、数额。主债权的种类是指债权人和债务人订立的主合同是何种类型的债权债务，是给付金钱的债务、给付货物债务还是支出劳务的债务等。主债务的数额是指主合同的数量或者价款，比如，主合同要求债务人偿还100万元的债务，这100万元就是主债务的数额。由于保证人在债务人不履行债务时，要依法承担保证责任，所以，保证合同中应当对被保证主债权的种类和数额作出规定，使保证人在订立主合同时就明确其要承担责任债务的状况。

　　(二)债务人履行债务的期限。债务人履行债务的期限和保证人有着直接的关系。因为债务人在合同规定的履行期限不能履行债务时，保证人就要开始依法承担保证责任，虽然一般保证和连带责任保证的保证人开始承担保证责任的时间有所不同，但是，债务人履行债务的期限和保证人保证责任的承担之间有着密切的关系，所以，保证合同中应当对债务人履行债务的期限加以规定。

　　(三)保证的方式。保证的方式是保证人如何承担保证责任的重要问题，所以，在订立保证合同时，应当对保证的方式作出明确规定。根据担保法的规定，保证方式有两种，一种是一般保证，另一种为连带责任保证。一般保证的保证人依法享有先诉抗辩权，保证人在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍然不能履行债务后，才依法承担保证责任。连带责任保证是指债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。根据担保法第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，保证人按照连带责任保证承担责任。#p#分页标题#e#

　　(四)保证担保的范围。保证担保的范围是指保证人对哪些债务承担保证责任。保证人可以在保证合同中约定保证的范围，明确是对主债务、主债务的利息、损害赔偿金、违约金以及实现债权人费用等内容的全部还是部分承担保证责任。除此之外，保证人和债权人还可以在合同中约定，对于以上范围之外的内容也承担保证责任。如果保证人对保证范围没有规定或者虽然约定了，但不是很明确的，那么，根据担保法第二十一条的规定，保证人应当对全部保证范围承担保证责任。

　　(五)保证的期间。是指保证人承担保证责任的起止时间，保证人在规定的期间内承担保证责任，过了该期间，即使债务人未履行债务，保证人也不再承担保证责任。比如，某银行为一投资项目提供保证，保证合同中规定的保证期间是一年，从债务人不履行债务时开始计算，那么，该银行过了这一年的保证期间其保证责任就免除。对于没有约定保证期间或者约定不明的，保证人承担保证责任的期间为六个月，债权人可以自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。过了六个月的法定期间，债权人未要求保证人承担保证责任，保证人同样不再承担保证责任。

　　(六)双方认为需要约定的其他事项。保证合同中除了可以对被保证的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限以及保证的方式、范围、期间等内容作出规定外，保证人和债权人还可以就双方认为需要的其他事项作出规定，比如，对双方的利和义务以及发生纠纷时解决问题的方式等内容作出规定。保证合同没有完全具备法律规定内容的，不影响保证合同的效力。保证人和债权人在保证合同订立后，可以根据具体情况协议增加有关内容，对订立保证合同时没有规定的内容加以补充。保证合同没有完全具备法律规定的内容，事后又没有作出补充的，当事人应当按照担保法中对没有约定情况的有关规定办理。

　　第十六条保证的方式有:

　　(一)一般保证;

　　(二)连带责任保证。

　　【释义】本条对保证的方式作了规定。根据本条的规定，保证的方式有两种:

　　一、一般保证保证人为他人债务提供保证时，可以和债权人在合同中约定，债务人不能履行债务时，保证人按一般保证的方式承担保证责任。一般保证的保证人是在债务人不能履行债务时才承担保证责任，所谓"不能履行债务"是指债权人和债务人的主合同纠纷经过了人民法院的审理或者仲裁机构的仲裁，并且人民法院依法对债务人的财产执行后，仍然不够清偿债权人债务的，保证人才对未受清偿的部分承担保证责任。对于没有依法对主合同纠纷进行诉讼或者仲裁，或者虽经诉讼或者仲裁但并未对债务人的财产强制执行的，一般保证的保证人则有权拒绝承担保证责任，一般保证人所享有的这项拒绝履行债务的权利就是先诉抗辩权。先诉抗辩权的产生是基于保证相对于主合同的从属性和对主债务的补充性，保证人享有先诉抗辩权就可以在债权人要求其履行债务时提出抗辩，要求债权人先就主债务人进行诉讼或者仲裁并对其财产强制执行。保证人只有在债权人已依法对主债务人的财产诉请执行后仍不能清偿债务时，才不能拒绝债权人的清偿要求。一般保证的保证人虽然依法享有先诉抗辩权，但有以下情况之一的，保证人不得以主张先诉抗辩为理由，不承担保证责任:

　　(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。债务人住所以及营业所、居所发生变化，使债权人无法找到债务人让其履行债务，那么，这种情况下，债权人就可以直接找保证人承担保证责任。比如，债务人迁到国外居住，居所难以查明，债权人就可以要求保证人承担保证责任。所谓"致使债权人要求债务人履行债务发生重大困难"，是指债务人住所、营业所或者居所发生变更后，债权人经多方查询难以找到。如果债务人的住所、营业所或者居所发生变更后，债权人并未查找，或者未经认真查询即认为要求其履行债务发生重大困难，不能认为是履行债务发生重大困难。当然也不能把"重大困难"理解到必须债务人失踪的程度。虽然保证人承担的是一般保证责任，但是，债务人住所的变更使债权人难以实现无法清偿到期债权，作为对债务承担保证责任的保证人就有义务承担清偿责任，以保障债权的实现。总之，保证人应当应债权人的要求对债权的全部或者部分承担保证责任，不得再以行使先诉抗辩权为由，不对债务承担保证责任。#p#分页标题#e#

　　(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。由于债务人经营不善，严重亏损，不能清偿到期债务的，债权人或者债务人向人民法院申请债务人破产。人民法院受理了债务人的破产案件后，应当依法中止执行程序，这样，债务人的财产实际上处于冻结状况，债权人无法立即要求债务人以其财产来清偿债务。债权人只能向清算组织申报债权，等待分配破产财产时主张债权。由于破产财产的清偿，往往不能使债权人的债权全部得到实现，所以，如果破产的债务人有保证人提供保证的，债权人可以不向破产组织申报债权，而直接要求保证人承担保证责任。规定在这种情况下债权人可以要求保证人承担责任，主要是出于保护债权的目的，因此，保证人不得再以先诉抗辩权为由不履行保证责任，应当按债权人的要求履行保证责任。为了保护保证人的利益，根据担保法第三十二条的规定，保证人可以在债权人未向人民法院申报债权的情况下，向人民法院申报债权，直接参加破产财产的分配，预先行使追偿权。

　　(三)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。虽然保证人在订立保证合同时和债权人约定以一般保证方式承担保证责任，但是，由于民事法律关系中的当事人有权对自己的权利进行处分，所以，一般保证的保证人可以在订立合同后放弃所享有的先诉抗辩权，这样保证人实际上对债务承担的是连带责任保证。由于保证人放弃了先诉抗辩权，那么，当然不能在债权人要求其承担责任时主张该权利。一般保证的保证人放弃先诉抗辩权应当以书面形式作出。规定以书面形式放弃先诉抗辩权，主要是为了证明保证人确实放弃该权利，同时也可以防止债权人和保证人在先诉抗辩权是否放弃问题上发生不必要的纠纷。

　　二、连带责任保证

　　保证人为某一债务的履行提供保证时，可以在保证合同中约定承担连带责任保证，即债权履行期届满债务人没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。比如，某歌舞厅为了扩建成大型娱乐中心，向银行贷款200万用于装修房屋，约定该笔贷款将于1996年6月30日前偿还。应贷款银行的要求，该歌舞厅找到一饭店为其债务作保证，并约定该饭店对主债务承担连带责任保证。由于歌舞厅装修期间出现了一些纠纷，致使工程未按期完成，直接影响歌舞厅收回投资，在债务清偿期届满时，歌舞厅无法偿还银行的贷款。由于作为保证人的饭店承担的是连带责任保证，所以，债权清偿期届满后，贷款的银行即可直接要求饭店偿还200万的贷款，该饭店对于银行的要求不得拒绝，应当替歌舞厅清偿200万的贷款。总之，保证人选择连带责任保证，实际上放弃了保证人可以享有的先诉抗辩权，连带责任保证对于保证人来说责任较重，但是有利于全面地保护债权人的权益。

　　　　第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利:

　　(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

　　(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

　　(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

　　【释义】本条是对一般保证及保证人不得行使先诉抗辩权的规定。

　　保证人为他人债务提供保证时，可以和债权人在合同中约定，债务人不能履行债务时，保证人按一般保证方式承担保证责任。一般保证的保证人是在债务人不能履行债务时才承担保证责任，所谓"不能履行债务"是指债权人和债务人的主合同纠纷经过了人民法院的审理或者仲裁机构的仲裁，并且人民法院依法对债务人的财产执行后，仍然不能清偿债务时，保证人才对未受清偿的部分承担保证责任。对于没有依法对主合同纠纷进行诉讼或者仲裁，或者虽经诉讼或者仲裁但并未对债务人的财产强制执行的，一般保证的保证人则有权拒绝承担保证责任，一般保证的保证人享有的这项拒绝履行债务的权利就是先诉抗辩权。先诉抗辩权的产生是基于保证相对于主合同的从属性和对主债务的补充性，保证人享有先诉抗辩权就可以在债权人要求其履行债务时提出抗辩，要求债权人先就主债务人的财产进行诉讼或者仲裁并强制执行。保证人只有在债权人已依法对主债务人的财产诉请执行后仍不能清偿债务时，才不得拒绝债权人的清偿要求。先诉抗辩权是一般保证的保证人依法享有的权利，但有以下情况之一的，保证人不得以主张先诉抗辩为理由，不承担保证责任:#p#分页标题#e#

　　(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。债务人住所包括营业所或者居所发生变化，使债权人无法找到债务人让其履行债务，那么，这种情况下，债权人就可以直接找保证人承担保证责任。虽然保证人承担的是一般保证责任，但是，债务人住所的变更使债权人无法清偿到期债务，作为对债务承担保证责任的保证人就有义务承担清偿责任，以保障债权的实现。总之，保证人应当应债权人的要求对债务承担保证责任，不得再以行使先诉抗辩权为由，拒绝承担保证责任。

　　(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。债权人和债务人的纠纷经人民法院审理或者仲裁机构仲裁后，依法进入了执行程序。在执行期间，由于债务人不能清偿到期债务的，债权人或者债务人向人民法院申请债务人破产。人民法院受理了债务人的破产案件后，应当依法中止执行程序，在这种情况下，债务人的财产实际上处于冻结状况，债权人无法立即要求债务人清偿债务。债权人只能通过向清算组织申报债权，等待分配破产财产的途径来主张债权。由于破产财产的清偿，往往不能使债权人的债权全部得到实现，所以，如果破产的债务人有保证人提供保证的，债权人可以不向破产组织申报债权，而直接要求保证人承担保证责任。法律规定在这种情况下债权人可以要求保证人承担责任，主要是为了保障债权的实现，因此，保证人不得再以先诉抗辩权为由不履行保证责任，应当按照债权人的要求履行保证责任。为了保护保证人的利益，根据本法第三十二条的规定，保证人可以在债权人未向人民法院申报债权的情况下，向人民法院申报债权，直接参加破产财产的分配，预先行使追偿权。

　　(三)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。虽然保证人订立保证合同时和债权人约定以一般保证方式承担保证责任，但是，由于民事法律关系中的当事人有权对自己的权利进行处分，所以，一般保证的保证人可以在订立合同后放弃所享有的先诉抗辩权，这样保证人实际上对债务承担的是连带责任。由于保证人放弃了先诉抗辩权，那么，当然不能在债权人要求其承担责任时再主张该权利。

　　应当指出的是，先诉抗辩权的放弃应当以书面形式作出。规定以书面形式放弃先诉抗辩权，主要是为了证明保证人确实放弃该权利，同时也可以防止债权人和保证人在先诉抗辩权是否放弃问题上发生不必要的争议。

　　第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　【释义】本条是对连带责任保证的规定。保证人为某一债务提供保证时，可以在保证合同中约定承担保证责任，即保证人和债务人对债务承担连带责任。债务履行期届满债务人没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。比如，甲饭店为了扩大经营，向银行贷款50万用于装修房屋，约定该笔贷款将于1995年12月31日前偿还，由乙公司作保证人。保证合同中约定乙公司对主债务承担连带责任。由于饭店装修期间出现了一些纠纷，致使工程未按期完成，直接影响了甲饭店收回投资，在债务清偿期届满时，甲饭店已无法偿还银行的贷款。由于乙公司承担的是连带责任保证，所以，债权清偿期届满后，银行即可直接要求乙公司偿还50万的贷款，乙公司对于银行的要求不得拒绝，应当履行保证责任。总之，保证人选择连带责任方式保证，实际上放弃了保证人可以享有的先诉抗辩权，连带责任保证对于保证人来说其责任较重，但是有利于保护债权人的利益。

　　第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　【释义】本条是对未约定保证方式如何承担保证责任的规定。#p#分页标题#e#

　　当事人订立保证合同时，可以对保证的方式进行选择，保证人既可以选择保证责任较轻的一般保证，也可以选择保证责任较重的连带责任保证。当事人在订立合同时对保证方式没有约定，或者虽然约定但是约定不明确时，保证人应当按照连带责任的规定承担保证责任。这就是说，当事人在没有约定或者约定不明的情况下，保证人承担的是较重的保证责任。

　　根据本条的规定，保证方式没有约定或者约定不明的，承担连带责任保证，这样规定主要是因为我国目前的市场经济还属于初级阶段，经济秩序还不很规范，许多企业或者金融机构为他人作保证时，经常对保证的方式不作约定或者不明确规定，保证人往往盖一个单位的公章就草草了事，而当债务人不履行债务时，当事人又在以如何方式承担保证责任方面纠缠不清，有的保证人认为自己不能和债务人对债务承担连带责任;有的保证人还借口没有对保证方式作规定，企图逃避保证责任。以上种种情况直接影响了债权人的合法权益，所以，这就要求法律一方面要求当事人在订立合同时明确保证人的保证方式;另一方面，对于当事人没有约定保证方式或者约定不明的，法律也应当明确规定出承担何种方式的保证责任。从保障债权实现的目的出发，本条规定，保证方式没有约定或者约定不明，保证人按照连带责任方式承担保证责任。这样规定，不仅明确了保证人承担保证责任的方式，而且，规定保证人承担较重的责任，有助于加强保证人的责任意识，使保证人明确对保证方式不约定或者约定不明的法律后果，从而对保证方式能作出适当的选择。

　　第二十条一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

　　【释义】本条是对保证人抗辩权的规定。保证人的抗辩权是指债权人行使债权时，保证人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。抗辩权是保证制度中的重要内容，它是法律赋予保证人用于保护其合法权益的一项权利。德国、法国等不少国家和地区的法律都对抗辩权的内容作了规定，比如，德国民法典第七百六十八条规定:"保证人得主张债务人所享有的抗辩。保证人不因主债务人抛弃其抗辩权而丧失抗辩权"。

　　一般来说，保证人的抗辩权应当包括专属于保证人自己的抗辩权和保证人享有的属于债务人的抗辩权。专属于保证人的抗辩权主要有一般保证保证人的先诉抗辩权等，其内容在担保法第十七条已作了规定，本条规定的是保证人享有的属于债务人的抗辩权。

　　在债权债务的法律关系中，债务人根据法定事由对债权人享有各种抗辩权。比如，债权人过了诉讼时效，对债务人主张权利的;债务履行期未到债权人即要求债务人履行债务的;合同中规定债权人应当同时履行某项义务，债权人未履行却要求债务人履行债务的等，在以上各种情况下，债务人都可以提出抗辩，对抗债权人行使其请求权。对于债务人享有的抗辩权，一般保证的保证人和连带责任的保证人也同时拥有。而且，这种抗辩权虽然源于债务人，但由保证人承担保证责任时，保证人应当具有对抗债权人行使请求权的权利。保证人的抗辩权不因债务人的放弃而丧失，保证人在债务人放弃抗辩权后，仍然可以行使抗辩权对抗债权人行使请求权。总之，保证人是以自己的身份独立地行使主债务人的各种抗辩权，其权利的行使不受债务人的影响。

　　第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　【释义】本条是对保证担保的范围的规定。保证担保的范围是指保证法律关系中保证人承担保证责任的范围，也就是保证债务的范围。主债务履行期限届满债务人不履行债务时，保证人就要在保证责任范围之内承担保证责任。保证担保的范围是保证法律制度中一项重要的内容，各国民法对此都作出了明确规定。我国担保法在总结以往立法和司法经验，借鉴国外有关规定的基础上，结合我国经济活动的实际情况，规定保证担保的范围主要有以下几方面:#p#分页标题#e#

　　(一)主债权。主债权是保证担保范围中最主要的内容，从根本上讲，保证的设定就是为了保障主债权的实现，保证担保范围的其他内容都是从属于主债权，是由主债权派生而来的，主债权应当属于保证担保的范围。当事人在保证合同中没有对主债权的具体数量作出约定的，应当认定所担保的是全部主债权。

　　(二)利息。利息可分为约定利息和法定利息。约定利息是指当事人在合同中约定的利息。法定利息是指法律规定的利息。法定利息和约定利息都是由主债权派生的，应当属于保证责任的范围。其中约定利息是当事人自行约定的，所以，对保证人来说，一般只对保证合同订立之前或者同时成立的约定利息承担保证责任，债权人和债务人约定的利息未经保证人同意的，保证人不承担保证责任。此外，当事人应当在法律规定的幅度内约定利息，对于有失公正的高利贷利息，即使当事人已作出约定，法律也不予保护。

　　(三)违约金。违约金是指法律规定或者合同约定，当事人一方不履行债务时，必须给付他方一定数额的金钱。《中华人民共和国经济合同法》第三十五条规定:"当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。"违约金也是一种从属于主债权的负担，所以，担保法将其作为保证范围中的部分加以规定。

　　(四)损害赔偿金。是指由于不履行合同义务造成损害而需要赔偿的金钱。债务人不履行债务，给债权人造成损害时，债权人有权依法要求赔偿损失，作为对债务提供保证的保证人应当对造成的损失承担相应的责任。因此，损害赔偿金应当列入保证担保的范围。不论损害的发生是因为债务履行不能、履行迟延或者履行有瑕疵，只要责任归于主债务人，保证人就应当对此承担保证责任。当主债务是金钱债务时，迟延利息即是损害赔偿金。

　　(五)实现债权的费用。是指债务履行期限届满债务人不履行债务的，债权人为了实现债权所支出的费用，包括诉讼费、仲裁费、拍卖费用、通知保证人费用以及其他的合理费用。

　　以上五项是担保法规定的保证担保的范围，但是并不排除当事人按照协商一致的原则对保证担保的范围作出约定。根据担保法第二十一条第一款的规定，保证合同对保证范围另有约定的，按照约定。也就是说，当事人可以在保证合同约定，保证人仅对以上保证担保范围的部分内容或者其他内容承担保证责任。

　　总之，担保法没有规定保证担保的范围必须是以上五项内容，而只是规定保证担保的范围"包括"这以上内容，保证合同当事人可以根据实际情况，约定保证担保范围的具体内容。当事人对保证担保的范围的约定等于或者小于担保法规定的保证范围的，应当按照当事人的约定确定保证担保的范围。如果当事人约定的保证担保的范围大于担保法规定的保证范围，那么，是依照本法的规定，还是按照当事人的约定呢?担保法对此问题未作规定。保证人承担保证责任的范围以主债务(包括利息、违约金等主债务的从债务)为限，保证合同当事人约定的保证范围即使大于这个范围，保证人也可以依法要求缩减至主债务的限度之内。这样才能体现保证责任从属性的性质，符合设立担保制度的宗旨，有利于保护债权人利益和合理确定保证人的保证责任。因此，保证合同当事人对于保证担保范围的约定，原则上应当以债务人的责任范围为限，不宜在此之外增加保证人的负担。当事人对保证的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债权承担责任。这里的"

　　全部债权"，应当理解为保证范围所包括的内容，即主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。#p#分页标题#e#

　　【释义】本条是对保证期间债权债务关系变化的规定。

　　债权债务关系的变化主要有以下几种:

　　(一)债权人将主债权转让给第三人按照民事法律的一般原理，债权人依法将债权转让给第三人是债权人的权利。债权全部转让给第三人的，第三人取代债权人的法律地位。债权部分转让给第三人的，第三人相应取代原债权人的法律地位。债权利转让应当采取书面形式。保证合同是主合同的从合同，保证人提供的保证是对主债权的担保。主合同当事人转让债权不因保证人提供保证而受影响。担保法第二十二条规定，在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。该规定表明，债权人依法转让主债权的法律行为不影响保证人保证责任的承担。这样规定主要是考虑到，保证是担保主债权的实现，而不是保证人专为某个主债权人作担保。虽然主债权转让后，原债权人的债权已由第三人承受，但是债权的转让并不影响主债务人履行原有的债务，对于保证人来说，所担保的主债权并未发生改变，因此，保证人应当在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

　　债权转让不影响保证责任承担的原则也不是没有限制，首先，主债权人向第三人转让债权的行为必须是在保证期间内作出的;其次，债权转让后，保证人是在原保证范围内继续承担保证责任。同时，保证人也不得以债权转让为由主张原保证范围的改变。

　　如果保证合同的当事人对债权转让的后果另外约定的，那么应当按照当事人的约定。比如，当事人约定在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，保证人不再承担保证责任的，那么，在出现债权转让情形时，保证人就免除了保证责任。

　　(二)债务人转让债务的双方当事人协商一致，经债权人同意，债务人可以将债务转让给第三人。但是，在保证人提供保证的情况下，这种债务的转让就会与保证人的保证责任产生联系。保证人是为主合同债务人的债务提供保证的，按照保证人与债权人的约定，当债务履行期届满主债务人不履行债务时，保证人就要依照约定履行债务或者承担责任。保证人为债务人作担保是出于信用以及相互之间的需要，保证人一般也是在对债务人清偿能力和债务人到期能否履行债务作出了解后，才提供保证的，保证人也希望债务人能够按期履行债务而免除自己代为清偿的责任。因此，如果未经过保证人同意，只是债权人与债务人协商一致就将债务转让给第三人，那么，就会对保证人造成很大的影响，因为新的债务人能否按期履行债务，是否具有清偿债务的能力等情况都有了新的变化。如果保证人为债务人提供保证并要求债务人提供反担保的情况下，债务人将债务转让给第三人就会使反担保失去意义。为了保护保证人的利益，担保法第二十三条规定:"保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。"这就是说，债权人与债务人协商一致，债权人许可债务人转让债务给第三人时，如果要使保证人继续承担其保证责任，就必须取得保证人的书面同意。

　　为了减少可能发生的纠纷，严格这种"同意"的条件，法律规定保证人必须是以书面形式作出同意的表示。如果债务的转让没有经过保证人书面同意的，那么，债务转让以后，保证人就免除保证责任。需要说明的是，"应当取得保证人书面同意"的含义是指，债务的转让如未经保证人的书面同意，则保证人就不再承担保证责任，它所针对的是债务转让对保证责任的影响，而不是说保证人的书面同意是主合同债务转让的必备的条件。只要债权人与债务人协商一致，即使不取得保证人的同意，也可以将债务向第三人转让，只不能再要求保证人承担保证责任了。

　　(三)债权人和债务人协议变更主合同协商变更主合同中有关权利义务的约定，是主合同当事人的权利。但是，在保证人对主合同的债权提供了保证之后，这种主合同权利义务的变更必须对保证人所承担的保证责任产生影响。根据担保法第二十一条规定，保证人承担保证责任的范围包括主债权以及利息、违约金、损害赔偿金等主债权的从属权利。变更主合同也就是使主合同的权利义务的内容产生变更，这样，保证人保证责任的范围也就发生了变化。所以依照担保法第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同权利义务的内容时，如果要使保证人继续承担保证责任，就必须取得保证人对主合同变更的书面同意。未经保证人同意，债权人与债务人也可以协议变更主合同，但保证人不再对主债务承担保证责任。如果保证合同中对此问题另有约定的，那么应当依照当事人的约定，比如，保证合同中约定主合同变更保证人也继续承担保证责任。按照此约定，主合同变更未经保证人书面同意的，保证人仍对变更后的债务履行承担保证责任。#p#分页标题#e#

　　第二十三条保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　【释义】本条是关于被担保的债务转让的规定。

　　合同双方当事人协商一致，经债权人同意，债务人可以将合同债务转让给第三人。但是，保证人提供了保证的情况下，这种债务的转让就会与保证人的保证责任产生联系。保证人是为主合同的债务人而向债权人提供保证的，按照保证人与债权人的约定，当债务履行期届满主债务人不履行债务时，保证人就要依约履行债务或者承担责任。保证人为债务人作担保是出于信用以及相互之间的需要，一般来讲，这种保证要基于保证人对债务人清偿能力的一定判断，对债务人到期是否能够履行债务有一定的预见。保证人一般都希望债务人能够按期履行债务而免除自己代为清偿的责任，并且认为债务人有一定的履行债务可能性时才为其提供担保。因此，如果是只由债权人与债务人协商一致，而不通过保证人就将合同债务向第三人进行了转让，那么，就将对保证人的保证责任产生很大的影响，因为这时债务履行期满债务能否得到履行，债权人债权能否实现的可能性就发生了变化。此外，根据本法第四条的规定，担保人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。在保证人为债务人提供保证而要求债务人提供反担保的情况下，债务人将债务转让给第三人就会使反担保失去意义，从而损害保证人的利益。

　　为了保护保证人的利益，本条对保证人承担保证责任期间债务的转让问题作了规定，即保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。这就是说，债权人与债务人协商一致，债权人许可债务人转让债务给第三人时，如果要使保证人继续承担其保证责任，就必须取得保证人的同意。为了减少可能发生的纠纷，严格这种"同意"的条件，法律规定保证人同意的意思表示必须是以书面形式作出的，反之，如果这种债务的转让没有经过保证人的书面同意，那么，债务转让以后，保证人就免除了其为债权所承担的保证责任。还有一点需要说明，本条所规定的"应当取得保证人书面同意"的含义是指，债务的转让如未经保证人的书面同意，则保证人就不再承担保证责任，它所针对的是债务转让对保证责任的影响，而并非是说保证人的书面同意是主合同债务转让的必备的条件。合同债权债务的转让是当事人的权利，只要债权人与债务人协商一致，即使不取得保证人的同意，也可以将债务向第三人转让，只不过就不能再要求保证人承担保证责任了。

　　第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

　　【释义】本条是关于债权人与债务人协议变更主合同对保证责任影响的规定。协议变更主合同关于权利义务的约定，也是主合同当事人的权利。但是，在保证人对主合同的债权提供了保证之后，这种主合同权利义务的变更必然对保证人所承担的保证责任产生影响。本法第二十一条规定，保证人承担保证责任的范围包括主债权以及利息、违约金、损害赔偿金等主债权的从属权利。变更主合同也就是使主合同的权利义务的内容产生变更，这样，保证人保证责任的范围也就发生了变化。依照本条的规定，债权人与债务人协议变更主合同权利义务的内容时，如果要使保证人继续承担保证责任，就必须取得保证人对主合同变更的书面同意。否则，未经保证人同意，债权人与债务人也可以协议变更主合同，只不过保证人就不再承担保证责任了。但是，在这个问题上，本条规定保证合同双方可以作出另外的约定，保证合同另有约定的，按照约定。本法第十五条规定保证人与债权人订立的保证合同中应当包括保证期限的约定。保证的期限就是保证人对主债权承担保证责任的期限，它具体是指保证人对债权承担保证责任的止期。根据保证合同所约定的保证的期限，可以确定保证的期间，保证期间就是指主债务履行期间届满之日到保证期限所指示的日期。保证合同对保证的期限作出约定后，该约定的期限就具有了法律上的意义。这种法律上的意义表现在债权人要根据他与保证人所约定的保证方式，在保证期间内对保证人作出一定的行为来主张其债权的实现，如果债权人在此期限内不行使其权利，那么保证人就不再承担保证责任了。#p#分页标题#e#

　　第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

　　【释义】本条是关于一般保证的保证期间的规定。

　　在实践中有的保证合同保证人与债权人对保证的期限没有作出约定。针对这样的保证合同如何确定保证期间呢?本条的第一款即对一般保证的保证合同未约定保证期限的情况作出了规定:一般保证的保证人与债权人未约定保证期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。也就是说，对一般保证未约定保证期限的情况，由法律对保证期间直接作出了具体的规定。保证人也就在主债务履行期届满之日起六个月对主债权承担保证责任。

　　本条第二款规定了在保证期间内出现什么情况保证人就免除了其保证责任。这个保证期间，包括保证合同中保证人与债权人双方约定的保证期间以及双方未约定保证期间时，按照前款规定所确定的法定的保证期间。按照保证期间的一般法律意义，在主债务履行期届满债权人未受清偿时，债权人在保证期间内没有对保证人主张权利，即要求保证人承担其保证责任，那么，保证人就免除了他的保证责任。但是，如果保证人是按照一般保证的保证方式来承担保证责任的，那么情况就不是这么简单了。一般保证是有先诉抗辩权的保证，一般保证的保证人是有先诉抗辩权的保证人。本法第十七条规定:"一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任"。关于其具体含义，前面该条释义已作了解释，这里不再赘述。由此我们可以明确，在保证期间内，债权人直接向有先诉抗辩权的一般保证的保证人主张权利，要求其承担保证责任是没有意义的，因为这时该保证人可以依法行使其拒绝承担保证责任的权利，即先诉抗辩权。因此，如果法律规定在保证期间，债权人未要求一般保证的保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，那么，对于债权人来说就是不合理的。因此，本条规定的是:"在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。"这是因为按照一般保证的法律意义，债权人要想通过要求保证人承担保证责任来实现其债权，就必须先向债务人主张权利直至对其提起诉讼或者申请仲裁，并且结果是就债务人财产依法强制执行仍然不能履行债务。如果在保证期间内，债权人都没有对债务人提起诉讼或者申请仲裁，那么可以得出的结论是，他对要求保证人承担保证责任的权利是怠于行使的。在这种情况下，一般保证的保证人免除其保证责任就是合情合理的了。

　　经过前面的阐述，自然就要提出这样一个问题，如果在一般保证的保证期间内，债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁了，那么将产生什么样的法律后果呢?如前所述，债权人要想通过要求保证人承担保证责任来实现其债权，就要有对债务人提起诉讼或者申请仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务这样一个法律事实存在。如果债权人积极行使了他的权利，对债务人提起了诉讼或者申请了仲裁，由于诉讼或者仲裁的程序的关系，有可能待到案件了结，经依法强制执行债务人仍不能履行债务之时，原来约定的保证期间以及法律规定的保证期间已经届满了。这时，债权人还能不能再要求保证人承担保证责任了呢?如果规定不能，对于债权人的利益显然是不公平的。那么，如何解决这个问题?本条作出的规定是:"债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。"这样，就很好地解决了这个问题。《民法通则》第一百四十条规定:"诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。"由此可见，诉讼时效中断，是指在诉讼时效进行中，因一定事由的发生，阻碍时效的进行，致使以前经过的时效期间统归无效，从中断时起，诉讼时效期间重新起算。这种阻碍时效期间继续进行的事由，一般是权利人向义务人主张其权利或者义务人承诺履行义务等。因此，对于本条的问题，保证期间适用诉讼时效中断的规定是适宜的。具体地说，就是在保证期间，如果债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁，那么保证期间就中断，以前经过的保证期间归于无效，保证期间重新计算。这里有一个需要说明的问题，即保证期间从何时起重新计算。本条规定保证期间适用诉讼时效中断的规定，而《民法通则》第一百四十条的规定是:"诉讼时效因提起诉讼……而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。"从中可以得出是在"提起诉讼"等的事实发生之日，诉讼时效期间重新起算。但值得注意的是，在司法实践中，有些案件的审理颇费时日，这样就可能产生案件的审理结果仍不能满足权利人的权利要求，但重新计算的诉讼时效期间也已届满的情况。对于本法保证期间的问题就更是这样，因为对一般保证来说，债权人要通过要求保证人承担保证责任来实现债权，不只要先对债务人提起诉讼或者申请仲裁，而且还要有"经就债务人财产强制执行仍不能履行债务"这样一个案件的审理结果。因此，保证期间如果从提起诉讼或者申请仲裁之日就重新起算了，那么就很可能会有重新计算的保证期间都已届满了而案件还未了结的情况发生。因此，作者的意见是，在本条规定适用诉讼时效中断的问题上，保证期间的重新计算应当从提起诉讼或者申请仲裁的案件了结之日开始，特别是就债务人财产依法强制执行完毕之日开始。#p#分页标题#e#

　　还有一点需要指出，作者认为，如果具有本法第十七条第三款所规定的情形，那么一般保证的保证人在保证期间免除保证责任的情形就应有所不同了。第十七条第三款规定了以下三种情形:

　　(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

　　(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

　　(三)保证人以书面形式放弃前款(第十七条第二款)规定的权利的。

　　因为，依照本法规定，如果存在这三种情形，一般保证的保证人就不得行使其对债权人的先诉抗辩权，即债权人在主债务履行期届满未受清偿时，可以直接要求保证人承担保证责任，而保证人不得主张债权人应先经诉讼或者仲裁程序通过债务人的财产实现其债权。在这种债权人可以直接通过保证人要求实现其债权的情况下，如果在保证期间他还没有向保证人主张权利，就说明他是怠于行使其权利了。因此，在这种情况下，即债权人在保证期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人就免除保证责任。

　　第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

　　【释义】本条是关于连带责任保证的保证期限的规定。

　　对于连带责任保证的保证合同中双方当事人未约定保证期限的情况，法律也直接规定了具体的保证期间。本条对连带责任保证未约定保证期限的情况所规定的保证期间同于对一般保证的规定，都是自主债务履行期间届满之日起六个月。债权人有权在此期间内要求连带责任保证人承担保证责任。

　　依照本法对连带责任保证法律意义所作的界定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务时，主债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。也就是说，连带责任的保证人是没有先诉抗辩权的保证人。在主债务履行期届满债务人没有履行债务时，债权人可以直接向连带责任保证人主张权利，要求其承担保证责任，而该保证人不得主张债权人应首先经司法程序通过主债务人来满足其债权。因此，在保证期间内，如果主债权人没有要求连带责任保证人在保证担保的范围内承担保证责任以实现其债权，那么就可以得出结论:主债权人对自己的这项权利是怠于行使的。在这种情况下，法律不主张保证人的保证责任随主债务不履行的状态持续下去，而是要使保证人承担保证责任的法律状态结束。因此，本条第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。换言之，债权人也就失去了通过要求连带责任保证人承担保证责任来实现其债权的权利。

　　第二十七条保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

　　【释义】本条是关于就连续发生的债权作保证而未约定保证期限的情况的规定。本法第十四条规定:"保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。"保证人与债权人协议在最高债权额限度内就连续发生的债权订立一个保证合同，就是最高额保证。本条规定对于最高额保证的当事人未约定保证期限的情况，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同。这是因为，最高额保证所担保的是某种在一定期间内连续发生的债权，比如借款人与银行之间在一定期间内发生的连续的有贷有还的借贷行为所产生的连续的债权。在这种情况下，当最高额保证进行了一段期间以后，后面将要产生的债权是不确定的，也就是说，不能确定以后是否还会连续产生新的借款合同或者某项商品交易合同。因此，对于最高额保证没有约定保证期限的情况，保证人就没有必要一定要等到保证合同所约定的限定连续债权发生的一定期间届满时，才决定是否继续进行这种最高额的保证。因此本法赋予保证人随时通知债权人终止保证合同的权利，但这种通知必须要采取正式的"书面"形式。如果保证人与债权人在保证合同中约定了保证期限，那么自然就不产生这个问题，保证人就要在约定的保证期限所确定的保证期间内对已发生的债权承担其保证责任。#p#分页标题#e#

　　但是，最高额保证的保证人在书面通知债权人终止保证合同后，并不是说他也对保证合同订立后已经发生的债权也不承担保证责任了。如果是这样，那就会很不利于保护债权人的权利，而且也是不合理的。既然保证人与债权人订立了这样的保证合同，那么他就要受到合同效力的一定约束。因此，本条规定:"但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。"既然保证人要对通知到债权人前所发生的债权承担保证责任，这里就存在一个问题，本条规定的前提是保证人与债权人在最高额保证的合同中没有约定保证担保的期限，而保证人又要"对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任"，那么，如何确定保证人承担保证责任的期间呢?本条没有直接作出明确的规定，作者的意见是，这又回到了本法前面两条所涉及的问题。也就是说，应当针对具体的最高额保证合同所约定采用的不同保证方式，分别适用前两条的规定。如果最高额保证采用的是一般保证方式，这里保证人对已发生的债权承担保证责任的期间就适用第二十五条的规定;如果采用的是连带责任保证的方式，保证期间就适用第二十六条的规定。

　　第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

　　债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

　　【释义】本条是关于同一债权既有保证又有物的担保的情况下，保证责任如何承担的规定。

　　在实践中，有的债权不但附有保证人的保证担保，同时还有抵押权、质权、留置权等担保物权为该债权担保。保证是人的担保，属于债权担保，而抵押权、质权、留置权等是物权担保。传统的民法理论认为，物的担保较为确实，而且容易实行以实现债权。大陆法系许多国家民法的有关规定都体现了物权担保先于债权担保实现的原则。本法也作出了这样的规定:"同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。"其含义是，同一个债权在有保证人作担保以外，如果还有抵押权、质权、留置权等物权担保方式作担保的，无论物权担保是担保主债权的全部还是部分，在主债务履行期间届满主债权未受清偿时，都要首先实现物权担保来满足债权。如果担保物权实现的结果满足了全部债权，那么保证人也就不再承担保证责任了。如果担保物权实现的结果只满足了部分债权，那么保证人就只对担保物权未满足的那部分债权承担保证责任。试举一例说明:债权人甲向债务人乙提供乙生产所需的原材料，总标的款额为320万元。双方约定了具体的交货与付款日期。合同生效前，债权人甲要求乙向其提供抵押担保，乙将其一套价值250万元的工艺流水线设备设定了抵押，并与甲订立了抵押合同。之后，甲又要求乙找第三人为其债权作保证，丙同意作保证人。丙与甲约定，如乙不履行债务，丙在交款日期届至之日起1年内代乙偿还贷款。在此例中，如果债务人乙到期没有履行其付款义务，那么债权人甲要实现其债权，就要首先就实现乙所提供的抵押物所得的价款受偿。假定最后以拍卖的方式实现抵押权，乙抵押的工艺流水线设备拍卖所得为220万元，那么，保证人丙就应在主债权未受清偿的100万元原材料价款及利息等从属债权的限度内承担其保证责任。债权人甲不能首先要求保证人丙在总债权额范围内承担保证责任。

　　本条第二款规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人放弃物的担保，可能是债务履行期未届满时，债权人就放弃，也可能是债务履行期届满债务人未履行债务后，债权人放弃了物的担保。无论债权人放弃物的担保是出于何种目的，这种放弃的行为，都必然对保证人的利益带来损害。因为在保证人将来承担保证责任后，依照本法第三十一条的规定行使向主债务人的追偿权时，就丧失了其债权物上担保的权利，这就等于加重了保证人的负担。所以本条作出了这样的规定。担保债权的物的担保，如果是担保主债权的全部，债权人放弃物的担保的，保证人就免除全部保证责任。如果是担保主债权的一部分，债权人放弃物的担保的，保证人就免除这部分的保证责任。而无论该物的担保是否在订立保证合同时就已设定，也无论其是为主债务人所设定，还是第三人所设定，更无论债权人是出于何种原因而放弃物的担保。#p#分页标题#e#

　　第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

　　【释义】本条是关于企业法人的分支机构订立的保证合同无效以及应承担法律责任的情况的规定。

　　本法第十条规定，企业法人的分支机构不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的分支机构是企业所属的非独立核算、非自负盈亏的组成部分，是非独立的法人。依照本法的规定，企业法人的分支机构不能具有保证人的资格，而只有经企业法人的正式的书面授权，才可以在该授权的范围内，为他人提供保证。也就是说，企业法人的分支机构为他人提供保证的法定条件就是企业法人的书面授权。因此，企业法人的分支机构未经企业法人书面授权而为他人提供保证的，所订立的保证合同无效;企业法人的分支机构虽然有法人的书面授权，但分支机构为他人所提供的保证超出了该授权的范围，那么所订立的保证合同，超出授权范围的那部分内容也无效。企业法人分支机构超出授权范围提供保证可以体现在该保证所担保的范围，也可以表现在所担保的主债权的种类和数额以及保证的方式、保证的期限等上。

　　保证合同被确定为无效以后，必然要带来一定的法律后果问题，也就是民事责任的承担问题。从前面所说的情况来看，企业法人的分支机构为他人提供保证无效直接的原因是分支机构没有企业法人的授权而担保或者超越授权的范围提供担保。但并不是说，这种保证合同无效的情况中就一定只是企业法人的分支机构有过错。有时，债权人明知企业法人的分支机构没有取得法人的书面授权而为其提供保证或者明知分支机构为其提供的保证已超出了法人对分支机构的授权范围，但债权人仍然接受该保证而与其订立保证合同。在这种情况下，债权人对该保证合同的无效也是有一定过错的。如果债权人没有以上所述的情形，那么，造成保证合同无效的原因就只是企业法人分支机构的没有授权或者超授权范围提供担保的行为。然而，企业法人的分支机构不是独立的法人，而是企业法人的非独立核算、非自负盈亏的组成部分，其过错就是企业法人的过错，其行为所产生的民事责任要由企业法人来承担。因此，本条规定，对于保证合同的无效或者部分无效，"债权人和企业法人有过错的，应当根据各自的过错承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。"

　　第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任:

　　(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的;

　　(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

　　【释义】本条是关于保证合同无效，保证人不承担民事责任的情形的规定。本法第五条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本条所规定的两种情形中，保证合同都无效，但是保证人没有过错，从而不承担民事责任。

　　(一)主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的。这里的串通，就是互相勾结，共同作弊，为牟取私利而实施损害他人利益的民事行为。例如，主合同债权人与债务人不以履行合同为目的，债务人也明明不能履行债务，而相互串通，骗取第三人的信任，为债务人向债权人提供保证。到债务履行期满债务人不履行债务时，要求保证人承担保证责任，然后双方分取该不法利益。

　　(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。这里所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况，编造假情况，用以欺骗对方，使对方信以为真，违反真实意思，实施不利于自己的民事行为。所谓胁迫，指威胁强迫，就是故意向对方以某种将要遭受的危害进行威胁，使其产生恐惧心理，从而被迫接受条件，实施民事行为。这里，危害是违法的，能够实现的，同时可以是肉体上的，也可以是精神上财产上的。不仅如此，有的还利用暴力或者职权，强迫对方违反真实意思，而实施不利于己的民事行为。除了欺诈、胁迫的手段外，债权人采取的其他使保证人违背真实意思提供保证的违法行为，也可以产生同样的法律效果。比如乘人之危的行为，即利用别人的危难，违反社会公德，趁火打劫，提出损害对方利益的苛刻条件，迫使对方接受。上述债权人的这些行为，都是违反当事人在民事活动中地位平等、自愿和尊重社会公德原则的违法行为。其中情节严重，构成犯罪的，还应当依法追究刑事责任。保证人与债权人所订立的保证合同。如果具有以上两种情形之一，那么，作为一方当事人的保证人的意思表示就是不真实的，这种保证合同也就当然无效。但保证人意思表示不真实的原因是主合同当事人双方的串通，以及债权人的欺诈、胁迫等手段，而非保证人的过错。因此，保证人对于这种无效的保证合同，不承担民事责任。#p#分页标题#e#

　　第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

　　【释义】本条是关于保证人承担保证责任后，代位债权人享有对债务人债权的规定。债务履行期届满债务人不能履行债务时，由保证人代主债务人履行债务或者承担责任后，在保证人承担保证责任的限度内，原主债权人对于主债务人的债权，以及该债权的附属权利如担保物权，就基于法律的规定，当然地转移于保证人了，而无需主债权人的转让行为。但债权的转移是在保证人承担保证责任的限度内，即保证人就主债务只承担一部分的保证责任，也就是说只清偿了一部分的债权时，则只在实际承担保证责任的数额内，代为行使债权人的权利。这里所说的债权转移，不仅包括原主债权，如履行请求权的转移，还包括原主债权的附属的权利，如违约金、损害赔偿金、抵押权等担保物权等的转移。

　　第三十二条人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

　　【释义】本条是关于保证人行使预先追偿权的规定。

　　前条规定了保证人在承担保证责任后有向债务人追偿的权利。但在实际生活中有可能出现保证人还未承担保证责任之前，债务人就出现经营管理不善，严重亏损，不能清偿到期债务的情况。这时如果债权人或者债务人向人民法院申请宣告破产，人民法院就将受理债务人破产案件。《中华人民共和国企业破产法(试行)》规定，人民法院受理破产案件，在收到债务人提交的债务清册后十日内，应当通知已知的债权人。债权人应当在收到通知后的一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。

　　在债权有保证人担保的情况下，如果债务人发生破产，而债权人又不向人民法院申报债权，主张破产分配的权利，那么按照保证合同，保证人肯定要承担保证责任，无论他承担的是连带保证责任还是一般保证责任，因为债务人到期履行债务已经不可能了，并且他也不能主张先诉抗辩权。这样，因债权人的不行为就使保证人处在了被动的地位。在这种情况下，如果法律不给予其救济，保证人的利益就将受到很大的损害。因此，本条规定，人民法院受理债务人破产案件后，如果债权人不向人民法院申报债权，保证人就可以申请人民法院参加对债务人的破产分配，预先行使其追偿权，以保护其利益。人民法院应当依照本法的规定，允许保证人参加破产分配，依法维护保证人的合法权益。