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公务员法释义:第十一章

颁布时间:2011-10-19

来源:

栏目:公务员法释义

关键词:公务员法 释义 第十一章

  第十一章 交流与回避

  第六十三条 国家实行公务员交流制度。

  公务员可以在公务员队伍内部交流,也可以与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。

  交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。

  【释义】本条是对公务员交流的范围和方式的规定。

  一、公务员交流制度的涵义与特征

  公务员的交流,是指机关根据工作需要或公务员个人愿望,通过调任、转任和挂职锻炼等形式变换公务员的工作岗位,从而产生变更或消灭行政职务关系的活动和制度。它具有以下特征:

  1.公务员的交流,是一种横向的平级调动,不涉及公务员的职务或级别的升降问题。因此,不得以交流程序代替公务员的职务升降程序,不能以交流为手段,变相地晋升或降低某公务员的职务或者级别。否则,会冲击公务员的职务升降制度。

  2.公务员交流范围的广泛性。公务员可以在公务员队伍内部交流,也可以与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。根据这一规定,我国公务员的交流,既包括不同机关、不同部门、不同地区、不同职位之间的交流,也包括机关与国有企事业单位工作人员之间的交流。

  3.公务员交流形式的多样性。根据本法的规定,交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。

  在实行文官制度的许多国家里,公务员的交流都被当做一项重要的管理手段而加以利用。西方国家在官员晋升职务以前,一般都调到本部门的有关局、处去工作,全面熟悉情况,以保证晋升以后能顺利地领导新部门的工作。在法国,从国立行政学校和邮电职员中录用的各个职类的公务员,在原部门服务4年后,还应当到其他部门经受锻炼。美国规定:政府部门可以到其他部门去选拔提升人才,以保证新官员具有较高素质,并使各部门间的官员能够流动。这些有关公务员的交流的措施在具体的实施过程中被证明是科学的,是行之有效的。

  1993年《国家公务员暂行条例》设专章对公务员的交流制度作了规定。本法在暂行条例的基础上,吸收十多年来实践中有益经验,对交流制度作出了进一步完善。

  二、公务员交流的意义

  公务员的交流是整个公务员系统中必不可少的协调机制,它对于加强公务员队伍建设和保证公务员制度的正常运转具有十分重要的意义。主要表现在:

  1.公务员的交流有利于机关之间以及机关与国有企业事业单位之间互通人才有无,调剂人才余缺。

  2.公务员的交流可以使公务员根据个人成长、发展的需要,或根据个人的专业特长、知识结构,调到适合自己发展的工作岗位,有利于调动公务员工作的积极性,促进机关内部人才的合理配置。

  3.公务员的交流可以使公务员熟悉不同地区、不同行业和不同部门的工作,开阔视野,丰富阅历,增长才干,避免因长期在某一岗位任职而造成的目光狭窄、僵化保守、因循守旧的状态,有利于提高公务员的综合能力和素质,有利于公务员开拓进取,努力开创新的工作局面,保持整个公务员队伍的活力。

  4.公务员的交流有利于避免长期在一个地区、一个部门或者一个职位上任职形成的各种裙带关系和以权谋私的条件,有利于克服官僚主义,防止公务员腐化,加强廉政建设。

  三、公务员交流的范围

  根据本法的规定,公务员可以在不同的机关之间交流,也可以与国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员交流。

  所谓“从事公务”,是指代表国家对公共事务进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点:一是具有管理性,即对公共事务进行管理。这里的公共事务比较广泛,既可以是国家事务,也可以是社会事务,其范围涉及政治、经济、文化、军事、文体、卫生、科技以及同社会秩序有关的各种事务的管理。二是具有国家代表性,即这种活动是代表国家进行的,它是一种国家管理性质的行为,而不是代表某个人、某个集体、某个团体的行为,也就是说,这种活动是国家权力或其派生权力的一种体现。

  国有企业事业单位及人民团体、群众团体是由国家拨款建立或者拨款设立并维持运转的,这些单位中从事公务的人员,实际上属于国家委派经管国有资产或者管理公共事务的人员,他们的活动会影响到国家管理职能,在工作性质与公务员接近。因此,本法规定公务员可以与之进行交流。

  根据国家有关规定,人民团体和群众团体包括:中华全国总工会、中国共产主义青年团、中华全国妇女联合会、中华全国工商联合会、中国文学艺术界联合会、中华全国新闻工作者协会、中国作家协会、中国法学会、中国科学技术协会、中国国际贸易促进委员会、中国人民对外友好协会、中国人民外交协会、中国红十字会总会、中国残疾人联合会等。

  四、公务员交流的形式

  根据本法的规定,交流的方式包括调任、转任和挂职锻炼。与《国家公务员暂行条例》不同之处在于,本法将暂行条例中的轮换并入转任中。

  第六十四条 国有企业事业单位、人民团体和群众团体中从事公务的人员可以调入机关担任领导职务或者副调研员以上及其他相当职务层次的非领导职务。调任人选应当具备本法第十一条规定的条件和拟任职位所要求的资格条件,并不得有本法第二十四条规定的情形。调任机关应当根据上述规定,对调任人选进行严格考察,并按照管理权限审批,必要时可以对调任人选进行考试。

  【释义】本条是对调任的条件及程序的规定。

  调任,是指机关以外的工作人员调入机关担任领导职务或者副调研员以上的非领导职务,以及公务员调出机关任职。调任是机关与其外部系统之间人员交流的主要形式,它反映了公务员系统的外部开放程度。

  西方国家的文官系统,在国家行政机关的职位出现空缺时,在人事管理手段上表现为内升制和外补制两种不同的任用方法。内升制,是指凡职位出现空缺时,由在职的低级公务员依次补充的做法;外补制,是指凡职位出现空缺时,不由在职的公务员升任补充,而从外部选拔人员补充的做法。这两种任用方法各有利弊:内升制使在职公务员晋升有望,易保持机关工作的稳定性和连续性,但公务员队伍易出现暮气沉沉、因循守旧的状况;外补制能够从外部吸收卓越人才到机关任职,可增加公务员队伍的朝气,但会使在职公务员感到晋升无望、发展前途有限而降低工作热情。从我国目前的实际看,除采取竞争上岗、公开选拔外,允许通过交流的方式使机关以外的优秀人才进人机关任职,仍然是现实的需要。

  一、调入

  (一)调入的条件和要求

  1.调入机关的人员必须符合拟任职务所要求的政治思想水平、工作能力以及相应的资格条件,即应当具备本法第十一条规定的条件和拟任职位所要求的资格条件,并不得有本法第二十四条规定的情形。

  2.接收调入者的机关必须有相应的职位空缺,并在国家规定的编制员额内进行,不能违背职位分类的要求,不能超编接收。

  3.调入机关的人员只限于担任领导职务或副调研员以上的非领导职务。由于主任科员以下的非领导职务公务员,采取公开考试,择优录用的办法,因此,不能从机关外部调入人员担任主任科员以下的非领导职务,以免冲击正常的考试录用和晋升制度。

  4.调入必须是确因工作需要,如果调入过滥,势必影响本机关内部人员的正常升迁发展,极易挫伤他们的积极性,还会影响行政管理的连续性和行政效率的提高。

  (二)调入程序

  与录用相比,同为进人公务员队伍的方式之一,调入的程序较为简便,考试不作为必经程序。这是因为,一般来说,这些调入的人员在原机关或者国有企事业单位中已经担任一定职务,并已经具备拟任职务的德才条件。因此,对他们不必适用一般的考试录用程序来测试其文化知识、业务知识与业务能力。

  在制定本法的过程中,有些地方和部门提出,目前公务员制度中,对于主任科员以下的非领导职务公务员实行“凡进必考”,而处级以上公务员则可以直接调入,使得年轻人通过考试录用进入公务员队伍的机会减少,大量的公务员从企事业单位调入或由军转干部安置,形成了低职务公务员队伍门槛很高,而高职务公务员门槛较低,公务员队伍老化、学历偏低等不合理现象,青黄不接的问题比较突出。有的地方提出,在一些基层机关中,公务员的调入不能做到公开透明,有“暗箱操作”的现象。因此,有的同志建议调入亦应进行公开的、竞争性的考试。

  上述情况反映了目前工作程序中的一些问题,但法律中硬性规定凡调入均进行公开的、竞争性的考试,目前实践中还难以做到。本法本着优化公务员队伍,保证公务员素质的精神,强调调入机关对拟调入人选必须按照规定进行严格考察,并按照管理权限审批。调任机关认为需要时,可以进行考试。

  调入人员一旦调入机关担任某一职务,即取得公务员的身份和资格,适用公务员法进行管理,享受公务员的权利并履行公务员的义务。

  二、调出

  调出,是指公务员离开公务员队伍到机关以外的单位任职。对调出机关的公务员没有限制性要求,但是公务员的调出必须经原任免机关批准,并要办理调动手续,完成公务交接,必要时接收财务审计。

  公务员调出机关后,不再保留公务员的身份,其工作和工资待遇由接收单位按国家有关规定来安排和办理。

  第六十五条 公务员在不同职位之间转任应当具备拟任职位所要求的资格条件,在规定的编制限额和职数内进行。

  对省部级正职以下的领导成员应当有计划、有重点地实行跨地区、跨部门转任。

  对担任机关内设机构领导职务和工作性质特殊的非领导职务的公务员,应当有计划地在本机关内转任。

  【释义】本条是对转任的条件和程序的规定。

  (一)转任的含义

  转任,是指公务员因工作需要或其他正当理由在机关系统内部的平级调动,它可以跨地区、跨部门,也可以在同一部门内的不同职位之间进行。转任是公务员在机关系统内部的交流方式,是实现公务员合理流动的有效途径。

  国家公务员暂行条例中曾规定有“轮换”的交流方式。轮换的目的,一是加强公务员队伍的廉政建设,二是为了加强对公务员领导骨干的培养和锻炼。这两个因素都属于工作上的需要,且两种方式有许多共同之处,尤其是两者后果相同,即都不改变公务员的身份,只引起了行政职务关系的变更,因此将轮换单独作为一种交流的方式意义不大。基于上述考虑,本法将轮换与转任两个概念予以合并,统称为转任。

  (二)转任的原因和种类

  1.因工作需要的转任。包括由于机关实际工作的需要,必须充实或加强某一地区、某一部门或某一方面的工作,或者为了防止腐败现象产生以及培养公务员的综合能力和素质的需要,机关有计划、有组织、有目的地对人员结构进行的必要调整。

  2.因回避需要的转任。回避制度要求公务员必须按照法定范围实行任职回避和地域回避,可通过转任这种方式使公务员的任职符合回避的要求。

  3.因机构调整、撤销、合并而导致编制总额和职数的变更。随着机关管理内容的发展变化,机关的职能也会有所增减,相应地必然会引起机构的变动和职数的增减,这样就会导致有些单位出现职位空缺而需要补充人员,有些单位则可能出现编余人员的现象。因此,需要通过转任这种方式来调剂公务员队伍内部的人才余缺。

  4.因个人原因的转任。有的公务员因所任职位要求与其所学专业不对口,用非所长,为合理配置人才,充分发挥公务员的专业特长,需要通过转任来促进人才的合理流动而达到目的。有些公务员则是由于在生活中存在一些实际困难,如夫妻两地分居,居家上班交通不便等,转任可为其提供一个解决实际困难的办法,能促使公务员安心工作,提高工作效率。

  (三)转任的条件与要求

  公务员在不同职位之间转任应当具备拟任职位所要求的资格条件,在规定的编制限额和职数内进行。

  1.转任者必须符合拟转任职务资格条件的要求。公务员的转任必然引起公务员职位的变动,而不同的职位对任职人员的条件要求有所不同,如工作经验、能力性格等等。因此,为了保证机关的工作效率和工作质量,接收转任人员的机关必须对拟转任者根据其转任职位的要求进行全面考核,以确定其是否胜任拟转任的职位。

  2.转任必须在国家规定的编制限额和职数内进行,接收转任公务员的机关必须有相应的职位空缺。编制限额,是指国家机构编制管理部门按各行政部门的职能和任务的需要下达的工作人员编制总数。确定的编制限额,具有法律约束力,是对机关的设置和人员编制实行宏观控制的重要手段之一,任何单位和个人,都不得擅自突破。同时,转任也不能突破规定的职数限制。

  (四)领导成员的转任

  本条第二款规定,对省部级正职以下的领导成员应当有计划、有重点地实行跨地区、跨部门转任。这一措施主要是出于培养锻炼各级领导干部的需要,以及避免领导成员在某些要害部门任职时间过久容易产生弊端而作出的规定。

  在本法审议的过程中,一些常委会组成人员和地方提出,目前一些地方的领导人员调动过于频繁,一些刚刚经过人大及其常委会选举、任命的领导成员,几个月后工作即发生变动。这种状况,一方面不利于有关地方和部门的工作,另一方面也是对权力机关的不尊重。对此,有关部门在执行本法这一规定时,应当对上述问题予以重视,制定和实施转任计划时,必须考虑到领导成员的任期,应当考虑到它是民意代表选举产生的,如需转任,应当尽可能在任期届满时予以安排。

  (五)机关内部的转任

  本条第三款规定,对担任机关内设机构领导职务和工作性质特殊的非领导职务的公务员,应当有计划地在本机关内转任。公务员在机关内部的转任是转任的一种特殊方式,是为培养提拔公务员骨干或者防止人事关系网的形成,而对担任一定级别领导职务的公务员或担任某些特殊性质工作的公务员定期进行的有计划、有组织的岗位转换制度。与一般转任相比,它有较强的计划性,不是根据工作的个别需要,也不是根据公务员的个人要求进行,而是为了培养提拔公务员骨干,使他们全面熟悉业务工作,丰富领导经验,或者为防止公务员在一定层次的领导岗位或某些特殊岗位工作太久容易产生的弊端而有计划进行的。

  机关内部转任的对象,限于在同一职位连续任职超过一定年限的担任领导职务和某些工作性质特殊的非领导职务的公务员。之所以规定非领导职务应实行转任,是由于有的职位虽不担负较重的领导职责,但因职责特殊,也有定期轮换的必要,以防止主观上因人地过熟而受人情困扰和以权谋私,妨碍秉公办事。机关内部转任的范围限于本部门、本单位的不同职位。

  第六十六条 根据培养锻炼公务员的需要,可以选派公务员到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位挂职锻炼。

  公务员在挂职锻炼期间,不改变与原机关的人事关系。

  【释义】本条是对挂职锻炼的规定。

  一、挂职锻炼的目的

  挂职锻炼是培养公务员、促进公务员成长的有效途径,也是一种比较特殊的交流形式。公务员挂职锻炼的目的主要是基于工作的需要以及培养锻炼公务员的需要。随着社会经济、政治、文化的不断发展,机关的管理工作也日趋复杂、多变,公务员不仅要具备较高的政治思想水平和专业知识结构,而且还要有丰富的实践经验和灵活的应变能力。如果公务员的工作经历比较简单,或者从大中专学校毕业而直接进人机关从事管理工作,或者长期在高层次机关任职,其往往会由于缺乏各种工作经验以及处理复杂工作的应变能力,难以较好地完成本职工作。因此,应有计划地选派在职公务员到基层单位或者上级机关去锻炼一段时期,以丰富经验,增长才干,为培养中、青年公务员打好基础。

  二、挂职锻炼的范围

  根据本法的规定,公务员的挂职锻炼是一种内外混合型的交流方式,既可在上下级机关之间进行,也可以在不同地区的机关之间交流,还可以在机关与国有企事业单位之间进行。本法对挂职锻炼范围的规定与《国家公务员暂行条例》的规定不同。条例规定的挂职锻炼的范围,限于上级机关选派公务员到基层机关或者企业、事业单位担任一定职务。实践中,近年来一些下级机关的工作人员到上级机关或者中央机关挂职锻炼,取得了非常好的效果。本法将这一有益的做法在法律中予以体现,规定较高级别的机关可以选派公务员到基层机关去挂职锻炼,基层机关也可以选派公务员到较高级别的机关去挂职锻炼。

  挂职锻炼的对象是从在职公务员中选派的,并不是每一名公务员都要轮流去挂职锻炼,一般来说,选派挂职锻炼的对象主要是缺乏基层工作经历的公务员以及有培养前途的中、青年公务员。

  三、挂职锻炼与其他交流方式的区别

  1.挂职锻炼与调任和转任不同,它不是通过交流而形成长期固定的职务关系,而只是临时更换工作岗位,一般期限为一至二年,期满后,仍回原机关工作。

  2.挂职锻炼作为一种特殊的交流方式,并不引起公务员法律身份的产生或消灭,也不引起职务关系的变化。因为,在挂职锻炼这种交流形式中,锻炼人员并未改变他与原机关的人事关系,因此,无需办理调动手续,其档案和编制仍在原机关,只是在业务工作上受接收单位的领导。

  第六十七条 公务员应当服从机关的交流决定。

  公务员本人申请交流的,按照管理权限审批。

  【释义】本条是对公务员有服从机关交流决定义务的规定。

  交流包括调任、转任和挂职锻炼。机关所作出的交流决定是一种行政命令,这种行政命令对公务员具有约束力。交流决定一旦作出,公务员有义务服从;拒不服从者,机关可对其进行批评教育,必要时还可以给予其纪律处分。但是,机关的最终目的是做好行政管理工作,而不是要体现行政命令的权威性。因此,在实践中,为了有利于行政管理活动的正常进行,并根据服从工作需要与照顾公务员个人愿望和具体困难相结合的原则,机关在决定交流时,有必要征求本人的意见,对其提出的合理要求和意见应予充分考虑,避免因交流给公务员个人在工作上、生活上造成困难和不便,从而影响其工作积极性。如果有些合理要求一时难以满足而工作又确实需要的,应当做好有关人员的思想工作,说服其以工作为重,服从组织安排。当然,如果个别公务员借交流之机有意提出一些不合理的要求,应予拒绝,并要对其进行必要的批评教育。

  依个人申请的交流,是指公务员个人有要求交流的合法而又正当的理由而主动提出申请,经机关批准后进行的交流。这种交流的原因是公务员个人有符合法律、法规规定的要求交流的正当理由;交流的提出者是公务员本人;是否能够交流,由机关按管理权限审批后决定。在实践中,凡是其要求符合法定的申请理由和条件,或与法律、法规、政策的原则不冲突而实际工作又允许,就应当及时予以批准,办理好交流手续。如果经审查,申请交流的理由不符合法律和政策的规定,也应及时作出不批准转任的决定,及时通知本人,并说明理由。

  第六十八条 公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的,不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务,也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。

  因地域或者工作性质特殊,需要变通执行任职回避的,由省级以上公务员主管部门规定。

  【释义】本条是关于公务员任职回避的规定。

  一、任职回避的概念

  任职回避,又称职务回避,是指对有法定亲情关系的公务员,在担任某些关系比较密切的职务方面作出的限制。由于亲情具有高度人身依附性等特点,决定了亲情与公务执行中所要求的严肃、认真、公正、依法等基本要素存在一定的冲突。职务关系的回避,主要目的在于将工作关系与亲属关系相分开,以使公务员之间形成比较和谐单纯的工作关系。

  二、任职回避中的亲属关系

  婚姻法意义上的亲属是指由婚姻、血缘和法律拟制而形成的,具有权利义务内容的特定主体之间的社会关系。亲属分为三类:配偶、血亲和姻亲。血亲是指具有血缘关系的亲属。血亲可分为直系血亲和旁系血亲。直系血亲,是指生育自己或自己生育的上下各代血亲。上溯至父母、祖父母,下至子女、孙子女等。旁系血亲,是指双方之间无从出关系,但同由一共同祖先所生的血亲。如同源于父母的兄弟姐妹,同源于祖父母的伯、叔、姑与侄子女之间皆为旁系血亲。姻亲是指配偶一方与另一方的血亲之间因婚姻而发生的亲属关系。姻亲分为血亲的配偶、配偶的血亲、配偶的血亲的配偶及血亲的配偶的血亲。

  公务员之间最理想的状态是没有任何亲属关系,这样能最大限度地保证公务员在人事选拔、执行公务等方面排除亲情干扰,秉公执法,不偏不倚。但是,实际生活中,婚姻法意义上的亲属范围非常广泛,一味强调排除任何亲属关系有时很难做到,也没有必要。因此,在任职回避中,对亲属关系作了一定的范围界定,对于足以产生实际影响的亲属关系的,必须执行职务回避。

  根据本条规定,职务回避中的亲属包括四类:夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系。其中夫妻关系、直系血亲与婚姻法意义上的夫妻关系、直系血亲的范围是一致的。对旁系血亲,规定为三代以内,其中“三代”是我国特有的亲等计算方法:首先找出同源直系血亲,从已身往上数至同源直系血亲,记下世代数;再从同源直系血亲往下数至要计算的旁系血亲,记下世代数。如果两边的世代数是相同的,则用一边的世代数定代数。如果两边的世代数不同,则取世代数大的一边定世代数。根据这个算法,三代以内旁系血亲是指与已身同源于父母或祖父母、外祖父母的旁系血亲,包括兄弟姐妹、伯叔姑姨舅、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、外甥子女等。对于近姻亲的范围,《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》在第二条第(四)项中规定:近姻亲关系,包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。

  另外,任职回避与公务回避中都涉及亲属的概念,很多法律都对回避制度中亲属范围作了相应的界定。目前,我国的法律对需回避亲属的范围,规定基本一致。如公务员法第七十条第(二)项规定,公务员执行公务时,涉及与本人有本条第一款所列亲属关系人员的利害关系的,应当回避。检察官法第十九条、法官法第十六条对任职回避的亲属范围与本条中规定的亲属范围也一致。

  三、任职回避中应回避职务的范围

  公务员法并不反对具有上述亲属关系的人都参加到公务员队伍中去,实践中“警察世家”、“子承父业”、“法官夫妻”等现象并不少见。关键是具有亲属关系的双方所担任的职务之间不能是法律所禁止的特定直接关系。根据本条规定,任职回避中应回避职务的范围包括三种:第一、在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务;第二、在同一机关有直接上下级领导关系的职务;第三、在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。国家公务员任职回避和公务回避暂行办法第三条将“同一领导人员”解释为包括同一级领导班子成员。将“直接上下级领导关系”解释为包括上一级正副职与下一级正副职之间的领导关系。第三种情形主要是考虑由领导的亲属担任纪检、监察、审计的,难以发挥应有的监督作用;而由亲属担任组织、人事、财务工作,则容易在用人和财务管理上产生腐败等问题。

  四、任职回避的变通规定

  考虑到实践中因地域或工作性质的特殊性,需要对任职回避作一定变通,本法规定可以采取一些灵活的方法,在任职回避制度方面适当开个口子,以利于工作的开展。如一些边远海关,邻近的单位很少,就业、生活都不太方便,派夫妻双方同去该海关工作,可以解决很多实际问题。如外交部的一些派出机构,出于工作需要或者外交惯例,可以允许公务员与其夫人在同一个机构工作。由于现实中地域或者工作性质特殊到可以变通执行任职回避制度的情况较少,考虑到法律规定的严肃性,省级以上公务员主管部门才可以对任职回避作变通规定。

  第六十九条 公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的,应当实行地域回避,法律另有规定的除外。

  【释义】本条是关于公务员地域回避的规定。

  机关的任何一项职权都要由具有自然人特性的公务员来行使,而每个公务员都生活在一定的社会关系中,社会关系的广泛性和复杂性,使他们在职权行使中经常会与其所处理的案件之间存在着一定的利害关系,尤其是公务员在出生地任职或长期在一地任职。对此,我国很早就规定了地域回避制度,如清朝规定,官员不得在本籍五百里之内任职。

  所谓地域回避,是指担任一定领导职务的公务员不得在自己的原籍及其他不宜任职的地区,担任一定级别的公职。规定地域回避制度,主要目的在于避免亲属、宗族关系、友情对工作的干扰。对公务员地域回避制度的理解要注意以下几个方面:

  第一、适用地域回避的行政机关为乡级机关、县级机关及其有关部门。参照党政领导干部选拔任用工作条例第五十三条的规定,乡级机关、县级机关主要是指乡级、县级人民政府。有关部门主要是指县级纪检机关、组织部门、监察部门、人事部门、公安部门、工商部门、税务部门、县级人民法院、县级人民检察院等。

  第二、适用地域回避的人员是担任上述机关和部门的主要领导职务的人员。一般包括乡、县级党政正职、纪委书记、法院院长、检察院检察长、党委组织部长、人事局长、监察局长、公安局长等。有的认为,主要领导职务还应该包括副职。

  第三、适用地域回避的情形包括在原籍任职或在一地担任领导职务较长时间。地域回避主要规范对象为原籍任职。原籍,就是籍贯的意思,根据《关于<常住人口登记表>的使用规定》的规定,籍贯一栏填写的是本人的祖籍。原籍即指本人祖籍。对于原籍,可以作较广义的理解,如党政领导干部选拔任用工作条例第五十三条规定了本人成长地。有的地方规定乡、镇领导干部在本乡、镇做领导工作六年以上者(任期二届期满后),一般应进行横向交流。

  考虑到我国现实情况,县、乡两级实行地域回避有一定难度。一方面由于我国一些基层的经济社会的发展比较落后,有些偏远地区还比较闭塞,实行地域回避面临着很多实际困难。特别是我国是多民族国家,对一些少数民族地区,非本地区土生土长的人很难了解当地情况,难以理解当地的风俗习惯,实行地域回避不利于当地工作的展开。另一方面,存在着法律层面的问题。首先,按照我国地方各级人大和地方各级人民政府组织法的规定,县、乡两级的县长、副县长、区长、副区长、县级法院院长、检察院检察长、乡长、副乡长、镇长、镇长等是由县级人大和乡级人大分别选举产生。根据选举法,一般年满十八周岁的人都有被选举权,那么,由县级和乡级人大选举产生的县长、副县长、区长、副区长、县级法院院长、县级检察院检察长、乡长、副乡长、镇长、副镇长等原籍为本地的,是否要执行地域回避制度?对此,有些地方作出了变通规定,“经选举产生的乡(镇)党政领导干部在原籍任职满一届后,应当实行地域回避。”其次,我国民族区域自治法第十七条规定:“自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。”我国各少数民族的情况不太一样,统一要求实行地域回避制度,还不太现实。在一些自治区、自治州中,少数民族的人口比较多,地方比较大,在县一级实行地域回避难度较小。但有些少数民族人口比较少、地方比较小,只有自治县,这种情况下的自治县县长,客观上就很难实行地域回避。

  对于上述两个法律层面的问题,本条规定了“法律另有规定的除外”,表明当其他法律的规定与本法有关地域回避规定不一致的,优先适用其他法律的规定。

  第七十条 公务员执行公务时,有下列情形之一的,应当回避:

  (一)涉及本人利害关系的;

  (二)涉及与本人有本法第六十八条第一款所列亲属关系人员的利害关系的;

  (三)其他可能影响公正执行公务的。

  【释义】本条是关于公务员公务回避的规定。

  所谓公务回避,是指公务员在行使职权过程中,因其与所处理的事务有利害关系,为保证实体处理结果和程序的公正性,依法终止职务行为而由其他公务员来行使相应的职权。公务回避表明工作人员在执行公务时,凡处理涉及本人或本人亲属利益的问题时,应该回避。实行公务回避的目的在于消除可能会对公务执行者造成影响的各种因素,保证公务员秉公执法。

  所谓利害关系,是指公务处理的结果将会涉及增加或减损处理公务的公务员的金钱、名誉、亲情、友情等。人是社会性的,公务员也始终处在各种利害关系中。由于利害关系的内涵非常复杂,因此,如果将所有的利害关系都作为公务员回避的原由,可能会导致没有一个符合条件的公务员来行使特定的行政职权。考虑到一些非直接的利害关系并不一定会影响公务员处理行政事务的公正性,因此本法以是否影响公务员公正执行公务为标准,规定了三类公务回避的情形。

  一、涉及本人利害关系

  人都有趋利避害的本性,所以当涉及本人利益时,人往往是很难站在客观的立场,作出公正、理性的判断。有法谚为“自己不能做自己的法官”,在执行公务过程中,公务员不能执行涉及本人利害关系的公务。涉及本人利害关系,可以区分为本人为被处理的当事人和处理的公务与本人有各种直接利害关系、足以影响公正执法的两种情形。

  二、涉及法定亲属关系人员的利害关系

  由于具有法定亲属关系的人与公务员之间联系比较紧密、关系密切,当公务员在执行公务时,可能会利用职务之便包庇、偏袒他们,或为他们谋取私利。为保证公正执行公务,如果公务员执行的公务涉及这类亲属,也应该回避。这里的亲属是特指的,包括夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的亲属。这里讲的利害关系,包括公务的执行对象就是亲属本人和与其亲属有着经济、名誉等利害关系。

  三、其他可能影响公正执行公务

  本项是一个兜底条款,除了上述两种情形外,如果其他情形会影响到公务员公正执行公务的,也应该执行公务回避制度。这些可能影响公正执行的情形包括:师生关系、同学关系、战友关系、同乡关系、曾经为同事、上下级关系、朋友关系、敌意关系、竞争关系等。

  值得一提的是,公务回避是一个比较普遍的法律制度,公务员在所有的公务执行过程中都必须遵守公务回避制度,否则将会产生不利的法律后果。根据公务所涉及的领域不同,公务回避可以分为三类:执行内部公务的回避、行政执法的回避及司法裁判过程中的回避。

  第一、执行内部公务的回避,主要是指公务员在处理机关内部人事公务时,必须遵行有关回避的规定。国家公务员任职回避和公务回避暂行办法第六条规定,国家公务员从事监察、审计、仲裁、案件审理、税费稽征、项目资金审批、出国审批、人事考核、任免、奖惩、录用、调配等公务活动,应该执行公务回避。对于不执行公务回避制度的国家公务员,可给予批评教育,其中因未依法回避给公务造成损失或者造成恶劣影响的,应给予相应处分。

  第二、行政执法的回避,主要是指公务员在行使对外行政职权时,即管理行政相对人时,要执行公务回避制度。行政处罚法第三十七条第三款规定:“执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。”道路交通安全法、海关法、人民警察法、税收征收管理法实施细则、审计法实施条例等都有类似规定。在行政执法过程中,如果不执行公务回避制度,即为程序违法。行政复议法第二十八条的规定,具体行政行为有违反法定程序的情形的,行政复议机关可以决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。行政诉讼法第五十四条规定,具体行政行为违反法定程序的,人民法院可以判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为。

  第三、司法裁判过程中的回避,主要是指在法院的审判过程中,为保证审理的公正性,也必须执行公务回避制度。人民法院组织法第十六条规定,当事人如果认为审判人员对本案有利害关系或者因为其他关系不能公平审判,有权请求审判人员回避。审判人员如果认为自己对本案有利害关系或者其他关系,需要回避时,可以申请公务回避。刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法都有公务回避的规定。《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第八条规定,审判人员明知具有应当回避的情形的,故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的,依照《人民法院审判纪律处分办法(试行)》的规定予以处分。

  第七十一条 公务员有应当回避情形的,本人应当申请回避;利害关系人有权申请公务员回避。其他人员可以向机关提供公务员需要回避的情况。

  机关根据公务员本人或者利害关系人的申请,经审查后作出是否回避的决定,也可以不经申请直接作出回避决定。

  【释义】本条是关于公务员回避方式的规定。

  根据公务员回避制度的启动主体不同,公务员回避的方式有三类:自行回避、申请回避及决定回避。对公务员的回避方式加以类型化,使得回避制度更具有可操作性,有利于回避制度的贯彻落实。

  一、自行回避

  自行回避,是指公务员认为自己与处理的公务具备法律规定的回避情形时,向有关负责人主动请求回避处理,有关负责人对公务员的申请依法进行审查,并作出是否准许的决定。一般而言,自行回避的程序大致有三个步骤:(一)提出请求,即在任职前或任职过程中,或者在执行公务结束前,公务员认为自己的任职或所执行的公务具备法律规定的回避情形时,以书面形式提出回避申请,并说明理由。(二)审查申请,即有关负责人在收到回避申请后,对申请依法审查。回避审查以书面方式为主,必要时可以当面听取公务员本人的陈述。(三)作出决定,回避申请经过审查后,有关负责人如认为确实存在回避情形的,应当对有关任职予以调整或者立即终止该公务员的公务行为,并任命其他公务员接替处理。对任职的调整,一般是由职务较低的一方回避,职务相同的,由任免机关根据工作需要和实际情况决定其中一方回避。

  二、申请回避

  申请回避,是指公务的利害关系人认为处理案件的公务员具备法律规定的回避情形时,在公务执行结束前,依法向有权机关请求停止该公务员继续处理该公务,有权机关依法对此申请进行审查后作出是否准许申请的决定。由于任职回避、地域回避中并不存在直接的利害关系人,因此任职回避和地域回避中一般不涉及申请回避的方式。申请回避中提出申请的为公务的利害关系人,利害关系人是指个人的权益受公务的处理结果直接影响的人,如人事考核中的被考核人,行政处罚中的被处罚人及被害人,诉讼中的原被告等。对于利害关系人以外的其他人,无权申请公务员回避,但可以向有权机关提供有关公务员回避的证明材料等情况。

  一般而言,申请回避有以下几个步骤:(一)提出申请。在公务执行过程中,即在公务执行开始至执行完毕期间,由公务的利害关系人向有关机关提出申请,要求执行公务的公务员回避。(二)审查申请。有关机关在接到回避申请后,应尽快对申请进行审查。对回避申请的审查期限,有些法律作了规定。如《民事诉讼法》第四十八条规定:人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。(三)作出决定。经审查,有关机关认为回避申请理由不成立的,可以驳回申请。有的法律还规定了,如果利害关系人对有权机关的驳回回避申请的决定不服的,有权申请复核一次。如《刑事诉讼法》第三十条第三款规定:“对驳回申请回避的决定,当事人及其法定代理人可以申请复议一次。”

  三、决定回避

  有权机关可以在没有公务员提出自行回避或利害关系人提出回避申请的情况下,根据已经掌握的情况,认为公务员存在回避情形的,可以径行作出回避决定。决定回避是不太常见的一类回避方式,主要适用于任职回避和地域回避中。决定回避制度体现了上下级公务员之间的领导关系,符合法理,有时也是非常必要的。

  任何回避,要么由有权机关批准,要么由有权机关直接决定。因此,回避的决定机关对回避制度的落实有着重要的作用。根据公务性质的不同,相应的有权机关也不同。根据《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》第七条的规定,公务回避一般由本部门主管领导作出回避决定。第八条规定,任职回避一般由人事主管部门批准决定。刑事诉讼法第三十条第一款规定:“审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避,由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避,由同级人民检察院检察委员会决定。”

  第七十二条 法律对公务员回避另有规定的,从其规定。

  【释义】本条是关于公务员回避的法律适用规定

  根据本法第二条的规定,除了行政机关中的公务员外,法官和检察官也是本法所称的公务员,也应该受到本法的规范。由于法官和检察官行使的是司法权,具体的管理内容也有不同,相应的体制并不一致。因此,法官、检察官的权利、义务、资格、条件、职务、等级等与行政机关中的公务员都有不一致的规定。对此,本法第三条第二款规定:“法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的,从其规定。”

  行政机关中的公务员和法官、检察官在回避方面,既有共同点,又有差异。总体而言,法官、检察官回避的基本框架与本法中规定相一致,法官、检察官都要实行任职回避和公务回避,有关回避的亲属范围也相一致。但一些具体方面,如任职回避中具体职务的要求、公务回避的范围、程序等规定不一致。根据法官法第十六条的规定,担任同一人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长;同一人民法院的院长、副院长和审判员、助理审判员;同一审判庭的庭长、副庭长、审判员、助理审判员;_上下相邻两级人民法院的院长、副院长的需要任职回避。而公务员法第六十八条规定的需回避的职务范围是:不得在同一机关担任双方直接隶属于同一领导人员的职务或者有直接上下级领导关系的职务,也不得在其中一方担任领导职务的机关从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。

  根据本条规定,对法官法、检察官法等法律中有关回避的规定与公务员法中的规定不一致的,优先适用法官法、检察官法等其他法律的规定。法官法、检察官法中没有规定的,当然适用公务员法的规定。

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