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公务员法释义:第九章

颁布时间:2011-10-19

来源:

栏目:公务员法释义

关键词:公务员法 释义 第九章

  第九章 惩戒

  本章是关于公务员纪律与处分的规定。国家为保障公务执行的合法高效,对公务员的行为予以规范,这种行为规范的表现之一就是公务员的纪律。公务员的纪律是公务员义务的具体化,它有助于保证管理工作的正常进行,维护机关的良好形象,促使公务员依法履行公务。本法第五十三条规定了公务员应当遵守的十六项纪律。公务员的纪律应当由纪律责任加以保障,这种纪律责任就是惩戒,也即对公务员的处分。本章共七条,分别对公务员纪律和处分的种类、合法要件、程序、期间及其解除等作了规定。

  第五十三条 公务员必须遵守纪律,不得有下列行为:

  (一)散布有损国家声誉的言论,组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动;

  (二)组织或者参加非法组织,组织或者参加罢工;

  (三)玩忽职守,贻误工作;

  (四)拒绝执行上级依法作出的决定和命令;

  (五)压制批评,打击报复;

  (六)弄虚作假,误导、欺骗领导和公众;

  (七)贪污、行贿、受贿,利用职务之便为自己或者他人谋取私利;

  (八)违反财经纪律,浪费国家资财;

  (九)滥用职权,侵害公民、法人或者其他组织的合法权益;

  (十)泄露国家秘密或者工作秘密;

  (十一)在对外交往中损害国家荣誉和利益;

  (十二)参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动;

  (十三)违反职业道德、社会公德;

  (十四)从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务;

  (十五)旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归;

  (十六)违反纪律的其他行为。

  【释义】本条是有关公务员纪律的规定。

  一、公务员纪律的概念

  纪律是特定组织为了维护自身的利益和形象并保证其职能的正常行使而要求该组织成员必须遵守的行为准则。公务员的纪律则是机关为了保证管理工作的正常进行,维护机关的良好形象,促使公务员依法履行公务而制定的要求公务员普遍遵循的行为准则。公务员纪律是公务员义务的具体化,具有国家强制性,以惩戒作为执行的保障。

  除了国家强制性的特点外,还应把握公务员纪律与一般团体和组织的纪律的一个不同点:一般团体或组织的纪律是为规范团体成员在团体内部的行为而制定的规则,而公务员的纪律则不仅涉及公务员在公务员系统内部活动必须遵守的规则,还涉及公务员与社会上的公民、法人或者其他组织发生关系时应当遵循的行为准则。

  1952年政务院颁布了《国家机关工作人员奖惩暂行条例》,在新中国第一次就国家机关工作人员的纪律与惩戒做了系统规定,其中列出了国家机关工作人员的27条纪律。1957年10月,第一届全国人大常委会第82次会议批准了《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》(自本法实施之日起废止),取代了1952年的条例,其中将行政机关工作人员的纪律规定为12条。1993年国务院制定的国家公务员暂行条例规定了公务员的14条纪律。本法对公务员纪律的规定与国家公务员暂行条例的规定大体相同,主要是为适应公务员范围的变化做了一些文字上的改动。

  二、公务员纪律的内容

  本法所规定的公务员纪律可以分为五个方面:

  (一)政治纪律

  公务员的政治纪律是公务员在政治方面必须遵守的行为规范。公务员必须拥护国家的法律与政策,与国家的行为保持一致。有关公务员的政治纪律规定在本条第(一)项与第(二)项之中,即公务员不得散布有损国家声誉的言论,组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动;组织或者参加非法组织,组织或者参加罢工。

  公务员作为依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员,当然不得散布有损国家声誉的言论,组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动。对此,在公务员法草案中,曾规定公务员不得散布有损“政府”声誉的言论,组织或者参加旨在反对“政府”的集会、游行、示威等活动。在本法的审议与听取意见过程中,有的提出,由于本法扩大了公务员的范围,公务员已经不限于在政府工作的人员,建议将政府改为“国家”。这一意见得到了采纳。至于组织或参加非法组织,是每一个公民都不得进行的活动,公务员当然也不例外。

  关于公务员组织或参加罢工问题。在西方国家,劳工工会普遍享有罢工权,罢工是工人对资本家抗争以争取自身权益的一种有效方式,而公务人员承担着公共职能,倏关公共秩序与公共利益,其是否享有罢工权,则各国规定有所不同。多数国家,例如美国(包括联邦政府以及多数州政府)与日本等国,公务人员工会不享有罢工权。例如日本国家公务员法规定,公务员不得有联合罢工、怠职及其他争议行为,也不得有企图、共谋、挑拨、煽动等违法行为。德国公务员亦不享有罢工权,但对于契约职与劳动职的公务员因可以加入劳工工会,在劳工工会发动罢工时可参加罢工。英国法律未允许公务人员罢工,但在1973,1981、1983与1993年均曾发生过罢工事件。法国则在法律中规定,除警察之外的公务员均享有罢工权。美国有13个州承认公务员有罢工权。本法考虑到公务员承担责任的特殊性,明确规定公务员不得组织或者参加罢工。

  在西方国家,事务类公务员应当遵循的一项最为重要的政治纪律,是在政治上保持中立。例如英国公务员纪律规定,禁止文官参加政治活动,其内容包括文官不得兼任议员,不得作为议员候选人或帮助议员候选人从事竞选活动,不得参加政党,不得参加职工大会及其组织的活动,不得就全国性政治争论发表谈话,不准发表批评政府政策与措施的意见,强调任何时候都必须对政治问题保持缄默,要为当时的政府服务而不应强调本人的政治见解。美国公务员纪律规定,事务类公务员不得参加政治竞选活动,不得担任政党的候选人,不得与劳动工人联合组织团体联合采取共同的集体行动,不得为政治目的而进行金钱或有价值物质的募捐等。日本公务员纪律规定,事务类公务员不得为政党或政治目的谋求或接受捐款及其他利益,不得以任何形式参与这些行为;不得担任政党或其他政治团体的负责人、政治顾问或其他有同等作用的职务;不得担任公职候选人。我国公务员的纪律与西方国家相比在某些方面是相同的,例如均不得发表批评国家政策与措施的意见,但也有重要差别:(1)与西方国家公务员的纪律主要针对事务类公务员不同,我国由于不区分政务类公务员与事务类公务员,所有公务员需要服从的纪律是大体相同的。(2)与西方国家事务类公务员必须与政党保持中立不同,我国公务员实行党管干部原则。各级公务员是党的干部的重要组成部分,都必须服从中国共产党的领导,贯彻中国共产党的路线、方针与政策,政党与政府工作人员之间的交叉任职也非常普遍。

  (二)工作纪律

  公务员的工作是指公务员履行职务时必须遵循的行为规范。遵守工作纪律,是公务员有效执行公务,提高办事效率的保证。公务员的工作纪律体现在本条第(三)、(四)、(五)、(六)项。

  1.不得玩忽职守,贻误工作。

  公务员职位是根据公务需要设置的,为保证公务的正常、连续进行,保证管理工作的高效率,在每个职位上的公务员都应严格履行岗位职责,恪尽职守,勤奋工作,尽职尽责。公务员应增强对自己从事职业的高度责任感,将高度的工作热情与踏实的工作态度和实干精神结合起来,忠于职守,兢兢业业,凡是属于自己职责范围内的事务,必须亲自处理,不得擅自由他人代理,如遇危险紧急情况,不得擅离职守。

  2.不得拒绝执行上级依法作出的决定和命令。

  现代科层制的管理要求上令下行、政令畅通,这就要求公务员执行依法作出的决定命令。在公务员法草案中,这一规定的表述是公务员不得“对抗上级决定和命令”。在草案审议过程中,有同志提出,这一规定要求公务员绝对执行上级所有的决定与命令,与公务员应当遵守国家法律的义务有矛盾,而且根据本法有关奖励的规定,对于同违法违纪行为作斗争有功绩的公务员,国家还应给予奖励,因此建议对该规定作出修改。这就形成了现在的规定。至于上级依法作出的决定和命令违法错误,公务员应如何处理的问题,本法第五十四条作了规定。

  另外应当注意的是,根据本法第三条第二款的规定,法律对法官、检察官的义务、权利与管理另有规定的,从其规定。有关法官、检察官的执行服从纪律,要适用法官法、检察官法。

  3.不得压制批评,打击报复。

  宪法第二十七条第二款规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”第四十一条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。”本法第十二条规定,公务员应全心全意为人民服务,接受人民监督。本法第十三条规定,公务员有权对机关工作和领导人员提出批评和建议。公务员在执行职务过程中,应自觉听取人民群众或者下级公务员的批评意见,有则改之,无则加勉,而不能打击报复。

  4.不得弄虚作假,误导、欺骗领导和公众。

  公务员应当作风正派,忠诚老实,实事求是。在向上级汇报或向下级通报公务情况时,不得弄虚作假、欺上瞒下、虚报浮夸,欺骗上级和公众;在接受组织的调查、取证和询问时,不得捏造事实、提供虚假证明;也不得伪造、涂改档案、证件等,为个人骗取职务、职称、荣誉和学历等。

  (三)廉政纪律

  1.不得贪污、行贿、受贿,利用职务之便为自己或者他人谋取私利。

  贪污是指公务员利用职务上的便利,侵吞、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。行贿是指为谋取不正当利益,给予公务员以财物的行为。受贿是指公务员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。公务员不得贪污公款,为达到升官等目的而向上级行贿。公务员在项目审批、土地批租、工程招标、业务洽谈、资金分配、税款征收、换汇创汇、证件发放、住房分配、户政管理、出国(境)审批,以及招生、毕业生就业、转业复员军人安置、公务员录用调动等方面,必须严格按法律规定办理,自觉接受监督,不准索要和收受贿赂。公务员不得利用职权和职务之便为配偶、子女及亲友谋取私利,例如借用、挪用公款为配偶、子女和其他亲友进行营利性活动;违规为亲属经商办企业提供便利和优惠条件;利用职权办理与本人有国家规定的回避关系人员的职务任免、招工录用、奖惩、职称评定等。在领导身边工作的公务员,不得打着领导的旗号为自己或亲属谋取不正当利益。

  2.不得违反财经纪律,浪费国家资财。

  国家的财政资金和其他国有资产是国家的公共财物,有一套严格的管理规则和纪律,公务员必须严格遵守,并且要厉行节约,不能铺张浪费。从实践来看,公务员特别应当注意不得有下列行为:隐瞒、截留、挪用、坐支应上交国库的财政收入;虚报、冒领、骗取国家财政拨款或补贴;违反预算外资金管理规定,做假帐、搞两本帐,私设“小金库”;以国有资产为他人的经济活动提供担保。公务员不得浪费国家公款,用公款大吃大喝,公款私请;用公款进行旅游活动;用公款参与高消费的娱乐活动、获取各种形式的俱乐部会员资格;用公款发放、赠送贵重礼品;用公款超标准建造、购买住房;违反规定用公款装修、购买住房;两处购房或多处占房;利用职权低于市场价购买住房。公务员必须严格遵守国家有关收受礼金、礼品的规定,不得接受被管理、监督、服务对象赠送的礼品;接受礼金、有价证券;因各种原因未能拒收的礼金、礼品及有价证券应登记上交。公务员必须严格执行国家有关购买、配备和使用工作车辆的规定,不得违反规定购买、装修、乘坐超标准小汽车;挪用专项资金购买各种车辆;用公车接送子女入托、上学和用公车旅游。

  3.不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

  为了保证公务员能够更好地履行自己的职责,做好本职工作,同时防止企事业单位利用国家权力从事各种营利活动,防止公务员利用职务之便获取非法收入,从而保持公务员的廉洁,公务员不得从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。与本规定相关的是本法第四十二条的规定,公务员因工作需要在机关外兼职,应当经有关机关批准,并不得领取兼职报酬。该规定中的“在机关外兼职”,不包括在企业或者其他营利性组织中兼职,这是因为根据本条规定,这种兼职是绝对禁止的,有关机关不得批准。

  (四)职业道德与社会公德纪律

  1.不得滥用职权,侵害公民、法人或者其他组织的合法权益。

  在现代国家中,公民、法人或者其他组织不再是国家管理的单纯客体,而是权利的主体,其合法权益受到法律的保障。公务员在行使职权过程中,既不得超越权限,对其所拥有的裁量权也不得滥用,应当遵守平等原则、比例原则、信赖保护原则、正当法律程序原则,尊重与保护公民的人格尊严,尊重与保护公民的人身权、财产权与其他合法权益。从中国实践出发,公务员应特别注意不得有下列滥用职权,侵害公民、法人或者其他组织的财产权益的行为:擅自制定收费、罚款项目,扩大收费范围或提高标准,乱收费、乱罚款;无偿占用下属单位和企业、事业单位的房屋、车辆、通讯工具、电脑等生活和办公用品;利用职权购买和持有企业的内部职工股票,接受下属单位和企业、事业单位赠送的信用卡;让下属单位和企业、事业单位出资或部分出资为自己安装住宅电话,配备寻呼机、移动电话等;在下属单位和企业、事业单位报销应由个人支付的费用;让下属单位和企业、事业单位出资供子女上学;未经批准将国家行政机关的职能转移到下属或其他的经济实体,搞有偿服务;向下属和职权范围内的单位摊派各种费用,为本单位索要经济赞助,乱摊派、乱集资;以各种名义向基层单位强行推销部门自办报刊及其他商品等等。

  2.不得泄露国家秘密或者工作秘密。

  西方国家对公务员的保密纪律特别重视。英国对文官保密的要求最为严格。英国保密法规定,文官在接受任命的当天,必须签字保证不同任何人谈论有关本人工作的任何情况,保证不泄露因其所任职务而得到的未经公开的任何消息,公务员在离任和退休以后也不得泄露任职时获得的机密和非机密信息。

  我国宪法第十三条规定公民有保守国家秘密的义务,保守国家秘密法要求全体国家工作人员和公民应严格遵守各项保密法规和制度。国家秘密涉及党和国家安全和利益,尚未公开或者不准公开的政治、经济、军事、外交、科学技术等方面的重大事项。公务员的工作秘密与国家秘密具有密切联系。国家秘密是由一系列工作秘密构成的,有些工作秘密尽管未列入国家秘密的范围,但如果泄露也会给国家利益带来损失。

  公务员必须严格遵守保密纪律,不得有下列行为:私自转借、摘抄、录制、复印国家秘密文件资料或将这些文件资料及复制件带离办公场所;在接受新闻采访或公开发表的文稿中,泄露、引用国家秘密;在公共场所或与家属、子女亲友谈论国家秘密,在私人通信中涉及国家秘密;擅自处理应上交销毁的秘密文件;发现秘密文电、资料丢失或被窃不及时报告等等。在领导身边工作的公务员不得向领导询问不应当知道的秘密;未经同意阅读领导的秘密文电、资料;未经领导批准扩大密级文电、资料的传阅范围;泄露领导不宜公开的谈话、讲话、批示、指示等等。

  3.在对外交往中不得损害国家荣誉和利益。

  我国宪法第五十四条规定:“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”公务员首先是国家的公民,必须履行公民的基本义务。不仅如此,公务员作为履行公职的工作人员,在对外交往活动中的一言一行代表着国家的形象,因此更应注意不得损害国家荣誉和利益。

  公务员必须严格遵守外事工作纪律,不得有下列损害国家荣誉和利益的行为:发表有损国格、人格和不符合国家对外政策的言论;对外提供不应公开的政治、经济、科技等情况;利用职权和工作之便向外方索要钱物或暗示外方赠予钱物;利用职权明示或暗示外方和驻外机构邀请本人及其亲属出国(境);要求或接受有公务往来的国(境)外人士为本人及其亲属出国(境)旅游、探亲和留学提供担保资助;在国(境)外涉足色情场所,观看色情影视、表演;参加敌对组织、团体及其活动,或为敌对组织、团体提供帮助等等。

  4.不得参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动。

  本法第十二条规定,公务员应当模范遵守法律。参与或者组织色情、吸毒、赌博、迷信等活动违反社会公共管理秩序,公务员当然不得参与或支持。实践中,有些地方的公务员成为黄、赌、毒的保护伞,败坏社会风气,造成恶劣的社会影响,对此需要进行严肃处理。

  5.不得旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归。

  公务员应当严于律己,自觉遵守机关内部的请假制度,不得擅离职守。

  (五)公务员不得有违反纪律的其他行为。

  公务员纪律是对公务员义务的具体化,与公务员义务无法完全列举一样,对公务员纪律也无法全部列出,国家法律与规定中对公务员的行为规范作出其他要求的,公务员也应当遵守。

  第五十四条 公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。

  【释义】本条是有关公务员如何对待上级错误的决定命令的规定。

  一、国外关于公务员服从执行与抗拒上级命令问题的理论与做法

  为了保障管理的统一与高效,公务员有服从上级决定与命令的义务;而根据法治原则的要求,公务员有遵守国家法律、法规规定的义务。当上级的决定、命令合法正确时,这两个义务是一致的,但当上级的决定与命令违法错误时,就涉及到如何平衡的问题。对这一问题大致有如下几种观点与做法:

  一种是绝对服从说。这是行政法最早的见解。这种观点认为公务员不可怀疑上级决定与命令的合法性,应该绝对服从。其目的在于避免因下级公务员见仁见智的见解而影响行政效率。对这种观点的反对意见是,基于法治国家理念,公务员是为国家服务的,而不是替上级服务,上级的意志不能超越法律,认为公务员应该机械地、毫无意志力地“绝对服从”上级违法的命令与决定是不合理的。在现在各国的公务员法中,只有武职公务员才在一定程度上维持绝对服从的义务。

  与绝对服从说相近的是提出意见说。即公务员认为上级的决定命令违法时,应当向上级提出自己的意见,如果上级认为仍应维持决定,公务员应当执行。提出意见固然可以促使上级反省自己决定的合法性,但能实际改正决定的可能性不大。这种主张在实际效果上与绝对服从说相仿。

  另一种是绝对不服从说。这种观点认为,公务员对于上级所作的违法决定或命令,不应执行。其理由是,法治原则相对于行政目的或效果的实现具有绝对的优先性。如果公务员对于上级违法决定或命令仍有义务执行,则事实上导致公务员成为违法执行的工具。在英国,行政人员不能因为服从上级命令而免除自己的责任,因为对于违法的命令、行政人员没有服从的义务。但由于上级命令是否违法有时不易判断,所以英国法院认为,如果上级命令不是明显地违法时,行政人员不服从上级命令可以免除或者最大限度减轻责任。

  最后一种是相对服从说。这种观点认为,从维护法律的尊严着眼,公务员有权审查上级决定命令是否合法,但为了维护管理的统一与效率,无限制地允许公务员审查上级决定命令的合法性也不可取,应当对公务员服从上级违法命令决定的义务设定一定的界限。德国19世纪的著名行政法学家奥托?梅耶就认为,公务员服从的界限是:所作决定命令确实属于公务员的上级长官;决定命令的内容必须属于上级的法定职权范围内,超过职权以外,以及属于私人事务范围内的事项,不得作为命令的内容;命令决定不得违反刑法的规定,所有构成犯罪的事项不得作为命令的内容。

  根据德国现行法律的规定与学者通说,公务员服从上级决定命令方面的规则为:第一,公务员有服从长官指令的义务,但依法律的特别规定,公务员仅遵循法律,不受指令的拘束者,不在此限。第二,长官所作指令有下列情形之一的,公务员不具有服从义务:(1)公务员本人或其长官不具有地域管辖与事物管辖之权限;(2)长官指令的下达不符合职权行使方式;(3)长官下达指令是为了职务之外的目的;(4)长官未能提供足够的信息显示对执行指令的负责态度;(5)命令构成明显违法。第三,在其他情况下,公务员如果对长官指令的合法性有怀疑,应立即向其直接上级长官报告,如果直接上级长官仍然坚持原意而公务员仍有意见,公务员应向更上一级机关报告,如该更上一级长官确认指令合法时,除非服从该命令将构成刑罚或秩序罚制裁的行为,并为公务员所能认识,或损害人性尊严,公务员应立即执行,并得因此而免除其责任,一切责任由作出确认之长官负担。公务员有权要求长官就其确认以书面形式作出。这种规定的目的在于纠正德国官僚传统上惟命是从最终导致独裁专制的弊端,而向长官报告的规定,一般被认为不仅是公务员的权利也是公务员的义务,即所谓的陈述义务。德国的规则属于相对服从说。

  二、本条的立法过程

  我国人民警察法第三十二条规定:“人民警察必须执行上级的决定和命令。”“人民警察认为决定和命令有错误的,可以按照规定提出意见,但不得中止或者改变决定和命令的执行;提出的意见不被采纳时,必须服从决定和命令;执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。”第三十三条规定:“人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令,有权拒绝执行,并同时向上级机关报告。”由此提出一个问题,即其他公务员对类似问题应当如何处理。

  公务员法草案曾规定,公务员“不得对抗上级决定和命令”。一些常委委员、地方、专家提出,公务员服从上级的命令是公务员应当遵守的纪律,但草案这一规定过于绝对,为防止执行上级违法或者错误的决定或者命令而对公共利益或者公民的合法权益造成重大的不可挽回的损失,公务员有权提出纠正意见;对于执行明显违法或者错误的决定或者命令,公务员本人应承担相应的责任,以增强公务员的责任。法律委员会经研究,赞成这一意见,建议增加一条,规定:“公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令。执行的后果由上级负责,该公务员不承担责任,但是公务员执行明显违法的决定或者命令的,不得免责。”

  在对草案二次审议稿进行审议的过程中,有些常委委员提出,这一条的规定很重要,既要考虑公务员应当执行上级决定或者命令,保证政令畅通,又要考虑公务员要对法律负责,对人民负责。因此,法律应当明确,公务员执行上级决定或者命令,在什么情况下应当承担,承担什么样的责任,在什么情况下应予免责。法律委员会经反复认真研究认为,为了保证政令畅通,上级决定或者命令即使有错误,公务员应当提出意见,但要执行,执行后果由上级负责。但是需要有个例外,如果上级决定或者命令明显违法,如刑讯逼供、做假帐、走私等,公务员当然有权拒绝执行,否则,除上级应当承担责任外,该公务员也要承担相应责任。这样就形成了本条的规定。

  三、对本条的解释

  本条规定可分为原则规定与例外规定两个方面:

  (一)原则规定

  根据本条的原则规定,公务员认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任。之所以规定即使公务员认为上级的决定或者命令有错误,只要上级坚持就应执行,是考虑到公务员的个人的判断不一定正确,如果每个公务员对上级的决定或者命令都持怀疑的态度,都只相信自己的判断,按照自己的意志进行活动,则管理的秩序与效率都无法维持,并且,在下级与上级对命令或决定的合法性与正确性的判断产生争议时,在制度上一般也只能将上级的判断置于优越的地位;而之所以给予下级向上级反映的权利,这既是利用下级公务员的专业知识与实践经验,给予上级以反省的机会,使其对自己所作决定或者命令的合法性与正确性作一重新审视;同时也是表示对下级公务员人格的尊重,不再将公务员看作简单的执行工具。

  此处的“错误”,涉及法律与事实、合法性与适当性等多个方面。凡是上级的决定或者命令超越权限范围、认定事实不实、解释与适用法律错误、程序违法、行政裁量权的行使不合理或者不适当等,都属于错误的范围。本法事实上将错误分为两类,一类是明显违法,另一类是不构成明显违法的一般错误。

  本法规定适用中的一个疑难问题是,对于上级所作的存在一般错误(不构成明显违法)的决定或命令,公务员未向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见而执行的,其是否需要承担一定的责任?这又可以区分为两种情况,一种情况是公务员没有发现上级决定或者命令的错误性质,从而当然也无法向上级提出意见,另一种情况是公务员尽管发现上级决定或者命令是错误的,但却未向上级反映,而是径直予以执行。对于前一种情形,考虑到公务员法律知识、政策能力以及对事实资料的收集能力等方面的有限性,法律不能强求公务员能完全审查上级的决定或命令的正确性,因此对于一般性的错误,如果公务员没有发现上级决定或者命令的错误性质,则不应承担责任。后一种情形则更为棘手。一方面,法条中所用的是“可以”而非“应当”,这似意味着提出意见是下级公务员的权利而非义务,而另一方面,从条文的文字逻辑来看,在公务员认为上级决定或者命令有错误的情形下,向上级提出意见,又似构成下级公务员免责的前提,从而提出意见似也构成公务员的义务。从体系解释的角度来说,公务员明知上级决定或者命令有错误而不反映自己的意见,则可认为其未能做到“忠于职守,勤勉尽责”(本法第十二条第五项),从而应当承担一定的责任。因而,可以将法条中的“可以”解释为包含应当的涵义。但实际上,公务员是否确实发现上级决定或命令的错误性是一个很难查明的事实问题,公务员径直执行上级所作的具有一般性质错误的决定或者命令而未提出意见的,到底是因为其没有发现上级决定或者命令的错误性,还是尽管发现上级决定或者命令是错误的,但却未向上级反映,外人很难判断,因此这一问题的实践意义并不大。

  此外,公务员认为上级的决定或者命令错误,如果不立即采取上级决定或命令中所要求的措施将可能导致一定危害后果,公务员可先执行再向上级报告,或者边执行边报告。

  (二)例外规定

  根据本条的例外规定,上级作出的决定或者命令如果不是一般的错误,而是明显违法,公务员向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见,上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员有权利也有义务不执行,公务员如果执行,要承担相应的责任。

  在本条审议过程中,有常委委员提出,应当在法律条文中明确,上级决定或命令明显违法,公务员有权不执行,否则一方面根据前段的规定,上级决定或者命令即使错误(包括明显违法)公务员也有义务执行,不能不执行,而根据后段的规定,明显违法的决定或者命令公务员执行后,公务员又要承担责任,这就使得公务员陷于两难境地,对公务员太不公平。这种意见实际上是对法律条文的误读。从逻辑而言,法律规定上级决定或者命令明显违法的,公务员执行要承担相应的责任,这其中包含了公务员有权不执行,本条后段规定作为例外规定,构成了对前段规定适用上的限制,即前段中所规定的公务员应当执行的情形,仅限于一般错误,不包括明显违法。法律委员会的审议报告中对此也予以了说明,其中明确,如果上级决定或者命令明显违法,如刑讯逼供、做假帐、走私等,“公务员当然有权拒绝执行”。

  此处所称“明显违法”,是指具有普通理智和法律知识的公务员,都可以判断出上级决定或者命令的违法性。例如,如果执行上级的决定或者命令将导致刑事处罚,或者上级的决定或者命令严重违反善良风俗,则构成明显违法。在本法制定过程中,有同志建议写作“重大明显违法”,也有同志建议写作“重大或明显违法”。这些提法的实际区别不是很大,一方面,对于重大违法,依据公务员的普通理智和法律知识,一般均可认为已构成明显违法;另一方面,对于明显违法,如果只是程序上的细微瑕疵而不涉及重大的实体问题,执行后不会导致严重的后果,从而即使公务员予以执行一般也不会带来法律责任的问题。

  此处所称“相应的”责任,是指公务员并非一概承担所有的责任,因为这里有上级决定或命令的介入,公务员是在执行上级的决定或命令,因此,应要根据案件的具体情况判断公务员承担责任的范围与程度。

  本规定适用中的疑难问题有二,其一是如果公务员没有对上级决定或者命令明显违法提出异议而予以执行,是否应当承担责任。从本条规定来看,答案应当是肯定的。由于明显违法是具有一般理智和法律知识的公务员都可以判断的事项,因此,对于明显违法的决定命令没有提出异议而执行的,应当推定公务员是知道该决定是明显违法的。其二是如果公务员认为上级决定或者命令明显违法而不予执行,但后来有权机关判定上级决定或者命令合法,公务员对于自己不执行的行为是否应当承担责任?这一问题的答案也应当是肯定的。根据本法第二条第(五)项、第五十三条第(四)项的规定,公务员不得拒绝执行上级依法作出的决定和命令,这应当也包括公务员认为上级决定或者命令明显违法而不予执行的情形。这样理解,有利于防止个别公务员随意曲解上级决定命令而不予执行。当然,如果公务员确实是因为认为上级决定或者命令明显违法而不予执行的情形,只是因为法律素质等方面的缺陷而造成判断错误,则表明其主观恶性较小,在给予公务员纪律责任时,应作为从轻、减轻或者免除责任的情节。

  第五十五条 公务员因违法违纪应当承担纪律责任的,依照本法给予处分;违纪行为情节轻微,经批评教育后改正的,可以免予处分。

  【释义】本条是有关公务员违法违纪的法律后果的规定。

  一、公务员违法违纪应当承担纪律责任的,原则上应当给予处分

  公务员的义务与纪律是对公务员的强制性要求,为了保证公务员遵守法定义务和纪律,国家对违法违纪的公务员规定了一定的法律后果,这种后果就是“处分”。所谓违法违纪,既可以是积极的作为,如参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动;也可以是消极的不作为,如玩忽职守,贻误工作。但纯粹的思想或者意识活动,不能构成违法违纪行为。

  公务员暂行条例中规定,国家公务员有违纪行为尚未构成犯罪的,或者虽然构成犯罪但是依法不追究刑事责任的,应当给予行政处分。根据公务员法第二十四条规定,曾因犯罪受到刑事处罚的人,就失去了被录用为公务员的资格,如果在担任公务员期间因犯罪而受到刑事处罚的,根据1957年《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》,“国家行政机关工作人员经人民法院判处管制、徒刑或者剥夺政治权利的,其职务自然撤销,对于被判处宣告缓刑的人员,其职务也自然撤销。”尽管根据本法附则的规定,《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》在公务员法实施后即废止,但这一规定的法理仍可以适用。

  对于公务员的违法违纪行为,除了本法规定的处分以外,还可能被人大会或其常委会采取罢免或撤职的措施。地方各级人大与地方各级人民政府组织法第十条规定:“地方各级人民代表大会有权罢免本级人民政府的组成人员。县级以上地方各级人民代表大会有权罢免本级人民代表大会常务委员会的组成人员和由它选出的人民法院院长、人民检察院检察长。罢免人民检察院检察长,须报经上一级人民检察院检察长提请该级人民代表大会常务委员会批准。”第四十四条规定,县级以上地方各级人大常委会“在本级人民代表大会闭会期间,决定撤销个别副省长、自治区副主席、副市长、副州长、副县长、副区长的职务;决定撤销由它任免的本级人民政府其他组成人员和人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员,中级人民法院院长,人民检察院分院检察长的职务。”

  二、公务员虽有违纪行为,但在一定条件下可以免于处分

  公务员有违法违纪行为的,有权机关应当给予其处分也即惩戒,但惩戒本身不是目的,而仅仅是一种教育公务员的手段,如果公务员违纪情节轻微,经批评教育后对错误有较为深刻的认识,能够改正自己的错误,就可以免于处分。这体现了我国处分制度中教育与惩戒相结合的原则。

  应当注意免于处分与不予处分是不同的,不予处分是在对涉嫌违法违纪的公务员进行调查后,认为不存在违法违纪情形而不给予其处分,其本来就不应该被处分;而免于处分是公务员有违法违纪行为,本来应当给予其处分,但因为符合特定的条件而免除处分。

  第五十六条 处分分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。

  【释义】本条是有关处分种类的规定。

  一、我国处分种类的变化

  1952年《国家机关工作人员奖惩暂行条例》将惩戒分为六种:警告、记过、降级、降职、撤职、开除。1957年《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》增加了记大过和开除留用察看两类惩戒,使得行政惩戒变成了八种:警告、记过、记大过、降级、降职、开除留用察看、开除。1993年的国家公务员暂行条例去掉了降职和开除留用察看,将行政处分种类分为警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种,同时规定公务员受撤职处分的,同时降低级别和职务。不将“降职”作为行政处分,主要是考虑到将公务员的职务升降作为一种竞争激励形式,更有利于实现优胜劣汰、能上能下,调动公务员的工作积极性。国家公务员暂行条例第43条规定:“国家公务员在年度考核中被确定为不称职的,或者不胜任现职又不宜转任同级其他职务的,应当按照规定程序予以降职。”根据这一规定,降职不是对公务员违法违纪的一种惩戒,而只是一种任用行为,主要目的在于为行政机关的各个职位选择合适的公务员,做到事得其人;同时为公务员找到适合自己的职位,做到人得其事。为体现对公务员从严要求的精神,并与辞退制度相协调,取消了“开除留用察看”的处分种类。因为既然根据暂行条例,行政机关对于不适宜继续在行政机关工作的公务员可以依法辞退,使其离开行政机关,如果在对犯有严重错误的违纪公务员处以“开除留用察看”处分后还继续将其留在行政机关之中,显然有失公正。这也是参照了西方国家公务员惩戒的做法。本法对公务员处分种类的规定,与国家公务员暂行条例是相同的。

  二、处分的分类

  可以将本法所确定的六种处分划分为三类:

  (一)精神惩罚

  精神惩罚,也称申诫罚或声誉罚,其一般用于严重程度较低的违纪行为,主要是对公务员名誉的贬责,是有关机关向违纪者发出警戒,申明其有违纪行为,通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响,引起其精神上的警惕,使其不再违法违纪的惩罚形式。对公务员处分中的精神惩罚包括警告、记过、记大过。批评教育与警告具有很大的相似性,在一定程度上具有申诫的作用,有些国家将批评教育也作为申诫的一种归人处分形式之中,但在我国,批评教育不被看作一种处分,如果公务员违纪情节轻微,经批评教育后对错误有较为深刻的认识,能够改正自己的错误,就可以免于处分。记过与记大过则是我国所特有的处分形式。

  (二)实质惩罚

  我国处分制度中的实质惩罚,包括降级与撤职。降级与撤职都是较为严重的惩罚形式,是对犯有严重违法违纪行为的公务员所给予的惩戒,会使公务员在名誉、地位与经济等方面受到损失。

  降级是降低级别,根据人事部的有关规定,给予公务员降级处分,一般降低一个级别,如果本人级别为最低级的,可给予记大过处分。撤职是撤销职务,撤职后按降低一级以上职务另行确定职务,根据新任职务确定相应的级别和职务工资档次。本人职务为办事员的,可给予降级处分。

  在许多国家,包括减薪在内的物质惩戒是得到广泛运用的独立的处分形式,在我国则是作为一种附带性的手段,而没有将其单列出来。我国实行职务与级别相结合的工资制度,降级会导致级别工资的降低,受撤职处分的同时降低级别(第五十八条第三款),因此将导致职务工资与级别工资的降低。

  在一些国家,对公务员的实质惩罚还包括降职,但在我国降职不是一种处分。不过我国的撤职处分,一般在降低公务员现职务后要另行确定较低职务,在实质上与国外作为处分形式的降职相同。

  国外的实质惩罚形式还包括:在一定期限内停职(同时停发工资)、退职、强制退休、从晋升候补名单中除名等。

  (三)开除

  这是对违法违纪公务员最为严重的一种处分形式。对于严重违法违纪,不适宜继续担任公务员职务的,有关机关应给予其开除处分。给予公务员开除处分,自处分之日起,解除其与机关的人事关系。

  三、各类处分的适用

  在给予公务员处分时,应根据其错误性质、情节轻重、危害大小及本人对错误的认识态度,区别处理。参考人事部《关于国家公务员纪律惩戒有关问题的通知》(人发[1996]82号),对于违法违纪公务员可作出如下处理:违纪情节较重给国家和人民利益造成一定损失或不良后果的,给予记大过以下处分;违纪情节严重给国家和人民利益造成重大损失或严重后果的,给予降级以上处分;对触犯刑律,构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。公务员在执行公务中违反纪律造成严重后果,主管领导负有责任的,在给予当事人处分的同时,应追究主管领导的责任,必要时可给予撤职以下处分。

  第五十七条 对公务员的处分,应当事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法、手续完备。

  公务员违纪的,应当由处分决定机关决定对公务员违纪的情况进行调查,并将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知公务员本人。公务员有权进行陈述和申辩。

  处分决定机关认为对公务员应当给予处分的,应当在规定的期限内,按照管理权限和规定的程序作出处分决定。处分决定应当以书面形式通知公务员本人。  【释义】本条是有关对公务员处分的合法要件与程序的规定。

  一、对公务员处分的合法要件

  对公务员处分应当合法,具体来说需要满足以下条件:(1)事实清楚。即对公务员所犯错误的事实,要核实清楚,不可草率下结论。(2)证据确凿。即对能够证明案件真实情况的一切材料都要核准,不能仅凭本人的陈述立案,更不能凭自己的主观臆断定案。(3)定性准确。即按照法律的规定确定公务员所犯错误的性质。(4)处理恰当。即对违法违纪的公务员,要以事实为依据,以法律为准绳,根据公务员所犯错误的性质、危害、责任大小以及本人对错误的认识程度,还要考虑本人的一贯表现,给予恰当的处分。(5)程序合法、手续完备。要按法律的规定履行有关程序和手续。

  二、实施处分的程序

  在对公务员实施处分的过程中,应严格履行法定程序,按照法律规定的方式、时限、步骤与顺序,以保证这项工作的客观、公正。给予公务员处分的实施程序为:

  (一)调查

  公务员的任免机关或纪检监察机关应组织人员调查公务员违纪的事实。在调查工作中,最重要的是坚持实事求是的原则,要本着对组织也对公务员本人高度负责的精神,秉公办事,做到不枉不纵,切忌先入为主或者看某些领导的眼色行事。其次,要有科学、合理的调查方法,坚持群众路线,多方面听取意见,认真听取意见、分析与核实有关材料和证据,做好谈话笔录和证言笔录,查清公务员所犯错误的原因、时间、地点、情节、后果及应负的责任。第三,在调查工作中要注意使用合法手段,决不能执法犯法。第四,要坚持原则,不能迁就姑息,大事化小,小事化了。

  (一)告知、陈述与申辩

  调查工作结束后,应将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知公务员本人。公务员有权进行陈述和申辩。不得因为公务员进行陈述和申辩而加重处分。

  (三)作出处分决定

  处分决定机关认为对公务员应当给予处分的,应当在规定的期限内,按照管理权限和规定的程序作出处分决定。

  1.实施处分的时限

  为了维护公务员纪律规定的严肃性,尽快纠正违纪行为,端正机关作风,避免出现更大的问题,对公务员的处分必须有时限要求。人事部《关于国家公务员纪律惩戒有关问题的通知》(人发[1996]82号)规定,国家行政机关发现国家公务员有违纪行为,应当从立案之日起的半年以内给予处理。情节复杂或者有其他特殊原因的,最迟不得超过一年。国家公务员违法违纪,已由司法机关查处的,待司法机关作出处理结果后,国家行政机关再作出相应的处理;国家行政机关先行调查认为需要移送司法机关的,必要时也可以先作出处理。这一规定尽管仅适用于国家行政机关的公务员,但对于给予其他机关的公务员以处分也具有参考价值。

  2.处分公务员的批准权限

  人事部《关于国家公务员纪律惩戒有关问题的通知》规定,按照管人与管事互相结合又互相制约的原则,对公务员的处分一般由公务员的任免机关批准。其中“开除”处分是最严重的处分,关系到公务员的去留,因此更要慎重。凡给予公务员开除处分的,应当报上级机关备案。县级以下的国家行政机关无权批准对公务员的开除处分。即使违纪公务员的任免机关达不到县一级的政府,也要报县政府批准。各级行政监察机关在必要时也可以给予公务员处分。具体来说,给予公务员处分的批准权限为:(1)给予各级行政机关任命的公务员处分,由任免机关批准。其中给予行政开除处分,需报上级机关备案。给予县级以下行政机关公务员开除处分,必须报县级人民政府批准。(2)给予各级人大选举或各级人大常委会决定、任命的公务员行政处分,须报上级行政机关批准,同时报本级人大常委会。对于严重违纪,不宜继续担任现任职务的公务员,应由本级人大予以罢免,或由本级人大常委会按照职权范围予以撤销职务,并由本级人民政府报上级机关备案。在罢免前上级机关可以先行停止职务,必要时上级行政机关也可以予以撤职。(3)监察机关直接立案调查的违纪案,需要给予公务员处分时,监察机关应向公务员所在机关提出处分建议,由公务员所在机关按规定的审批权限办理。必要时监察机关也可以按照有关规定直接给予处分。

  国家行政机关发现所属机关做出的行政处分不适当或者错误时,要本着认真负责、有错必纠的精神,及时予以改正。根据具体情况,分别做出予以加重、减轻或者撤销的决定。

  由于公务员法扩大了公务员的范围,人事部的上述规定已经不能完全满足实践的需要。中央公务员主管部门需就处分公务员的批准权限问题作出新的规定。

  (四)书面通知

  处分决定应当以书面形式通知公务员本人,并由受处分的公务员签署意见,如果本人拒绝签署,可由单位写明情况。

  第五十八条 公务员在受处分期间不得晋升职务和级别,其中受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次。

  受处分的期间为:警告,六个月;记过,十二个月;记大过,十八个月;降级、撤职,二十四个月。

  受撤职处分的,按照规定降低级别。

  【释义】本条是有关处分期间以及受撤职处分应降低级别的规定。

  为了维护行政处分的严肃性,保证行政处分应有的效果,公务员法明确规定,公务员受处分期间,不得晋升职务和级别;其中除受警告以外的处分的,并不得晋升工资档次。

  处分期间随处分种类不同而不同。处分轻,则处分期间短,处分重,则处分期间长。警告的处分期间为六个月,记过为十二个月,记大过为十八个月,降级与撤职为二十四个月。处分期间的规定并非是绝对的,对此参见下文对第五十九条规定的分析。

  公务员的职务对应相应的级别(本法第十九条),公务员被撤销职务另任较低职务的,要按照规定降低级别。

  第五十九条 公务员受开除以外的处分,在受处分期间有悔改表现,并且没有再发生违纪行为的,处分期满后,由处分决定机关解除处分并以书面形式通知本人。

  解除处分后,晋升工资档次、级别和职务不再受原处分的影响。但是,解除降级、撤职处分的,不视为恢复原级别、原职务。

  【释义】本条是有关解除公务员处分的规定。

  (一)解除处分制度的确立

  国外公务员惩戒制度中大多规定惩戒处分的归档与限期解除制度。惩戒作为对公务员不当行为的处分,应当记录在案,以便考察,因此各国都规定将惩戒决定及相关材料载人公务员的档案.但为了不过度影响公务员的前途以及有助于其积极改正错误,各国又都设有定期解除处分和销毁全部或部分处分材料的规定。

  1954年政务院颁布的《关于撤销国家机关工作人员行政处分暂行办法》曾规定,受撤职以下行政处分的工作人员有下列条件之一者,应予撤销处分:受行政处分后,在工作中有显著成绩者;受警告、记过或记大过行政处分后,经过半年至一年工作或学习的考验,证明确已改变错误者;受降职或撤销行政处分后,经过一年至两年工作或学习的考验,证明确已改变错误者。这一规定的原意是好的,但“撤销行政处分”的提法不科学,因为撤销是对原先作出的违法行为的一种纠正措施,撤销行政处分容易被理解为原先所作的行政处分是违法的,也即行政机关工作人员本来不应受处分而受到了处分,国家通过撤销行政处分来纠正自己的错误。在1957年的《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》出台后就没有继续使用撤销处分的办法。这导致在后来的干部惩戒实践中,受过处分的干部终身背着包袱,得不到精神上的解脱,影响干部的工作积极性与晋职等切身利益,这对改正错误的干部的成长和发展极为不利。鉴于此,1993年《国家公务员暂行条例》中增加了解除处分的内容,并明确了期限。本法在《国家公务员暂行条例》的基础上,对公务员处分作了规定。在公务员法中规定处分的解除,体现中国共产党一贯倡导的“惩前毖后,治病救人”的方针政策,有利于受处分的公务员放下思想包袱,正确认识错误,努力改正错误,更好地为人民服务。

  (二)解除处分的条件

  公务员受开除以外的处分,在受处分期间有悔改表现,并且没有再发生违纪行为的,处分期满后,由处分决定机关解除处分。具体而言,解除处分决定的条件有三个方面:(1)公务员所受的是开除以外的处分。公务员被开除以后,即丧失了公务员身份,脱离了与其所在机关的人事关系,因此也就不存在解除处分的问题。(2)在受处分期间有悔改表现。(3)没有再发生违纪行为。(4)处分期满。这一条件不是绝对的,公务员在受处分期间有特殊贡献的,可以提前解除处分。公务员在处分期限内如果没有改正错误的可以适当延长解除处分的期限。

  解除处分的决定应由原批准处分的机关(原批准处分的机关撤销或合并的,由承继其行政职能的机关或上级机关)作出,其同时应将解除处分的决定存入本人档案,并以书面形式通知受处分的公务员本人。涉及到有关部门的还应通知有关部门,例如处分决定机关是监察机关,在作出解除处分决定后应通知公务员所在的机关。这里应当指出的是,我国公务员解除处分后,只是将解除处分的决定存入本人档案,与国外有些国家在解除公务员处分时销除公务员档案中的处分记录不同。

  (三)解除处分的法律效果

  根据本法第五十八条的规定,公务员在受处分期间不得晋升职务和级别,其中受记过、记大过、降级、撤职处分的,不得晋升工资档次,公务员解除处分后,晋升工资档次、级别和职务都不再受原处分的影响。但是,解除降级、撤职处分的,不视为恢复原级别、原职务。这是因为,解除处分不是撤销违法的处分,而只是在处分经过一定期限后,因公务员有悔改表现并且没有发生其他违纪行为而使公务员不再因处分而受到的某些不利影响,因此解除处分不需要回复到处分作出之前的状态。

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