第二章 公证机构

  第六条 公证机构是依法设立,不以营利为目的。依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。

  【释义】 本条是关于公证机构性质的规定。

  一、公证机构的法定性

  (一)本条规定“公证机构是依法设立”。依法设立是指公证机构必须依据公证法规定的条件和程序设立。未依本法设立的机构,不得行使公证证明权,办理公证。

  (二)公证机构是“依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构”,其含义是公证机构的职能是法律赋予的专门证明职能。

  (三)根据公证法的规定,公证机构的业务法定,效力法定。基于此,公证机构的法律责任和地位是有别于一般“中介”机构的。

  二、公证机构的两个基本特性,即非营利性和独立性

  (一)非营利性是指公证机构的设立是以非营利为目的的,具有公益性。公证行使司法证明权,所以在大陆法系国家,这意味着公证人担负着很重的社会责任,公证人要通过司法证明手段,预先解决当事人在民事交往中可能产生的争端,维护自然人、法人或者其他组织的合法权益。“同时必须高度关注公民根据社会利益获得他们的权利,特别在公民身份保障和财产保障方面,通过公证人的活动,参与司法安全的活动,提出防止纠纷和冲突的有利措施,发挥公证预防性功能,以获得司法稳定”。([法]Jeffrey Talpis《市场经济中公证员以他的地位,职责和作用对国家经济发展作什么样的贡献》)在当今中国,“公证是国家为保证法律的正确实施,稳定社会经济、民事流转秩序,预防纠纷,减少诉讼,保护公民、法人和非法人组织的合法权益而设立的一种预防性的司法证明制度”。(江晓亮等著:《公证实务指南》,中国社会科学出版社1993年版)由此可以看出,公证行为关注的公共利益主要是在司法证明领域内的特殊公共利益,带有很强的非营利性和公益性。换而言之,公证机构的设立旨在承担部分社会职能,预防纠纷,减少诉讼,因而具有公益性。如果一项公益性事业以营利为目的,则势必与其履行的社会职能相背离。但公证的非营利性与公证机构按照规定的标准收取公证费是不矛盾的。因为公证人通过自己的劳动,来满足当事人的需求,必然消耗一定的精力和成本,收取公证书费主要在于补充相应的付出。此外,公证受益人不是社会全体成员,国家不应承担公证人提供服务所需求的费用。非营利性要求公证机构不能惟利是图,单纯地追求经济效益,而要以社会正义为己任。公证的非营利性表明公证机构不是企业,不是国家机关,也非一般的中介服务机构。

  (二)独立性是指公证机构独立地行使公证证明权、独立承担责任。公证的独立性是公证法律服务活动的本质需要。公证法律服务活动,建立在公证与当事人之间双方信任的基础上,当事人请求公证最本质的目的,旨在通过公证人所掌握的法律知识、技能和能力,使双方合意的契约、文书合法化,从而取得证明效力。因此,公证的特性就是其必须以不偏的第三方的身份进行工作,他必须对他的一切行为负责。公证人不是政府官员,所以公证人在工作时不会受到任何政府机构的影响,他在做出公证决策时,没有任何上级单位或个人给他发出指示或是施加任何影响,法律和法规是公证人的惟一行动法则。独立性具体表现在:第一,行使职权的独立性,即公证机关依照法律独立行使自己的职权,不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉;第二,承担责任的独立性,即公证机构以自己的财产对外承担责任。保障公证机构的独立性,要解决好以下几个问题:第一,要正确处理公证机构和公证管理机关的关系。公证机构是独立承担民事责任的证明机构,公证管理机关与公证机构不是领导与被领导的关系,而是监督、指导与被监督、指导的关系,公证管理机关要依照法律对公证机构进行监督、指导。对于属于公证机构职权范围内的事情,公证管理机关不能越俎代庖。第二,要正确处理公证机构与其他司法机关的关系。公证机构和其他司法机关是既相互独立又相互配合的关系。它们各自独立地行使国家授予的权力,互不干涉。第三,要正确处理公证机构与公证申请人的关系。公证机构与一些经常申请公证的当事人形成比较稳定的合作关系,这种情况是比较正常的,但公证机构并不能因此而丧失了自己的独立性,迁就于公证申请人,公证机构应当与这些当事人保持适度的距离。第四,要正确处理公证机构和行业协会的关系。公证协会与公证机构的关系是监督与被监督的关系。公证协会在对公证机构进行执业监督的过程中,也应当保证公证机构的独立性。#p#分页标题#e#

  (三)非营利性和独立性是公证机构的特性,是公证机构赖以向社会提供公信力的基础。公证机构如果不具有非营利性和独立性,其出具的公证书的公信力就会受到社会的普遍合理怀疑,受到普遍合理怀疑的公证书,就不再具备良好的品性。因此,在公证实务中,必须要保证公证机构的非营利性和独立性。

  三、公证责任承担的立法模式

  在世界范围内,公证法有机构本位和公证人本位两种立法模式。机构本位是指公证书的公信力由公证机构予以保障,公证人在公证机构执业,公证机构承担第一责任。公证人本位是指公证书的公证力由公证人予以保障,公证人独立执业,公证人承担第一责任。我国公证法采取了机构本位的立法模式。机构本位的立法模式是符合我国现阶段公证实际的。公证机构本位和公证人本位从本质上来说向社会提供的都是一种公信力,在现阶段,公证机构经过长期的发展,在社会中已经积累了较大的公信力,继续由公证机构来向社会提供证明服务,是符合整个社会的一般法律预期的。机构本位的制度设计并不排除公证人本位的理念,在机构本位下完全可以借鉴、容纳公证人本位的优点。如主办公证员制度,就是借鉴了公证人本位的理念,在一定条件下充分肯定和发挥了公证员的个性和才能。在本法第三条的释义中,也对机构本位的立法模式进行了阐述。

  四、公证机构是证明机构,这是公证机构的性质

  证明是一种非常普遍的现象。证明就是“据实以明真伪”,“用可靠的材料来表明或者断定人或事物的真实性”。证明的形式是多种多样的,例如,公证、合同鉴证、认证、律师见证等。公证证明区别于其他证明形式之处在于公证证明是特定的主体通过特定的程序对特定的事项进行证明并产生特定效力的证明活动。公证机构区别于其他证明机构在于公证机构行使的是专属的公证证明权。

  五、公证机构的中立性和服务性

  公证机构除了该条明确规定的非营利性和独立性以外,还具有如下一些特性:第一,中立性。公证是公正的代名词,公证人职业虽然与其他法律职业一样都是以公正、正义作为价值理念,但在追求同样的价值理念中,所扮演的角色不同。律师站在被代理人的一方寻求法律的公正,而检察官则是做为国家公诉人去寻求法律的公正。公证的中立性要求公证人站在第三者的位置,站在国家法律和社会公共立场上,不偏不倚,以寻求正义的价值。第二,服务性。公证属于法律服务性的工作,其行为活动依据是服务对象的申请,工作结果是使当事人正确行使其权利、履行义务,是较为专业的法律服务,因而,公证机构具有服务性。公证机构的服务性要求公证人要具有较强的专业知识,向社会提供专业服务。

  第七条 公证机构按照统筹规划、合理布局的原则,可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立;在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立。

  【释义】 本条是关于公证机构设置的规定。

  1982年国务院颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》第五条对公证机构的设置进行了规定:“直辖市、县(自治县,下同)、市设立公证处。经省、自治区、直辖市司法行政机关批准,市辖区也可设立公证处。”根据这一规定,各地分别设立了直辖市公证处、市公证处、区公证处和县公证处。公证暂行条例实施后,为适应改革开放和经济发展的需要,司法部规定省、自治区可设立公证处;经司法厅批准,报司法部备案,可以设立自治州公证处;自1993年起,司法部对公证处进行改革,允许在同一区域内设立若干个公证处,可以按经济区设立公证处。这样我国建立起了四级公证处体制,即国家(长安)公证处、省级公证处、市级公证处、县(市辖区)公证处。这种体制在一定程度上促进了公证处之间的竞争,推动了公证的发展。然而,随着市场经济和公证的深入发展,这种体制也暴露了它的一些弊端。#p#分页标题#e#

  针对上述四级公证处体制的弊端,本条对公证机构的设置做了下面一些调整:第一,明确了公证机构设置的原则,即统筹规划,合理布局。本条规定“统筹规划”,旨在说明公证不是市场行为。统筹规划、合理布局是指要从本地的实际情况出发,以可持续发展的眼光,本着方便当事人的原则,科学、合理地确定公证机构的设置。各地要根据地区经济发展程度、人口数量、交通状况和对公证业务的实际需要确定公证机构的设置,统筹规划意味着公证机构的设立要实行总量控制,不能随意设置。综合上述因素,在经济相对发达的地区,要争取设立两个或两个以上的公证机构,形成一个规范、有序、适度竞争的公证执业环境;在经济相对不发达的地区,可以只设立一个公证机构;在不具备设立条件的地区,可不再设立公证机构。公证机构不再按行政区划层层设立。第二,明确了在国家、省一级、地区、盟、州不再设立公证机构,但允许继续在直辖市设立公证机构。第三,明确了公证机构可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立。第四,明确规定公证机构不按行政区划层层设立。第五,明确了公证机构设置的数量。在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。

  本条对公证机构设置的规定是符合市场经济需要和公证发展要求的。它的好处是:第一,减少了当事人的搜寻成本。经济学认为,当事人在进行交易的时候,要具备关于该交易的充分信息(例如,消费者必须知道有哪些商品,它们以什么价格出售以及在哪里出售),搜寻这些信息是有成本的。在市场竞争中,价格分散性和质量差异性越大,当事人的搜寻成本越高。同样道理,当事人在进行公证的时候,也要具备关于该公证的充分信息(例如,当事人须知道有哪些机构,这些公证机构有哪些权利,以及它们设置在哪里,它们的服务如何等),要搜寻这些信息同样是有成本的。四级公证处体制使公证机构具有高度的分散性,而公证机构的高度分散性则加剧了当事人的搜寻成本。根据本条规定公证机构设置在一级层次上,减少了公证机构的分散性,从而减少了当事人的搜寻成本,有利于提高公证效率,更好地服务于社会。第二,有利于公证管理机构对公证机关进行管理。在四级公证处体制下,公证管理机关的管理面临诸多问题。现行公证机构不按行政区划层层设立,总体上设置在一个平台上,有利于管理机构进行归口统一管理,进而提高了管理的效率和公平性。第三,有利于为区域经济服务。公证行业的重要任务是为经济服务,而经济是以一个个区域市场表现出来的。行政区域并不必然代表着一个经济区域。第四,有利于解决一些历史的、区划的、自然的问题。公证机构设置在市一级上,如上所言,可以减少当事人的成本,便于行政机关进行管理,避免不正当的竞争,便于为区域经济服务。然而,考虑到历史、区划和自然等特殊情况,对此不能搞“一刀切”,要从实际出发,具体问题具体分析。对特殊情况,通过在市辖区设立公证机构,可以合理地解决上述问题。

  该条文明确规定公证机构在同一层级设立,也就是说要整体设立在一个平台上,

  在一个设区的市、直辖市可以设立一个或若干个公证机构,如果城区范围的市辖区设立了,市就不再设立。各公证处主体地位平等。该条的立法旨意在于鼓励适当、有序、规范的竞争。在四级公证处体制下,公证处在法律上是平等的,事实上却不平等,这在很大程度上导致了无序的竞争。本条关于公证机构设置的规定,将使公证处实现法律上和事实上平等,平等主体的适当公平竞争有利于提高公证效率和公证服务质量,进而提高公证质量和公证公信力。另外,这也是与第六条公证机构承担民事责任相对应的,层层设置公证机构是以承担行政责任相对应的。

  第八条 设立公证机构,应当具备下列条件:

  (一)有自己的名称:#p#分页标题#e#

  (二)有固定的场所;

  (三)有二名以上公证员;

  (四)有开展公证业务所必需的资金。

  【释义】 本条是关于公证机构设立条件的规定。

  一、规定公证机构设立条件的意义

  公证机构是依法设立,不以营利为目的,独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。公证机构以自己的专业知识向社会提供公证法律服务。公证机构向社会提供的是一种特殊有形产品——公证书,向社会提供一种特殊无形产品——公信力。这种特殊性就要求公证机构必须要具备一定的条件才能设立。通过设定比较严格的行业准入机制,能够提高整个公证行业的公信力保障整个行业的健康发展。

  二、公证机构的设立应具备的条件

  公证机构作为证明机构,具有区别与其成员利益的团体利益,其独立承担民事责任需要一定的条件。本条规定了四个方面的必备条件:

  (一)公证机构应当有自己的名称。名称是公证机构区别于其他单位或者公证机构的显著标志。“公证”是专有名词,只能由公证机构专门使用,其他任何单位都不能使用。公证机构成立后,对自己的名称享有权利,其他任何单位和个人不得侵犯。

  (二)公证机构应当有固定的场所。固定场所是指在一定时期内具有相对稳定性的办公场所,包括自有的场所和租用的场所。拥有固定的办公场所,是公证机构能独立承担民事责任的基础和前提,是公证机构独立享有民事权利和承担民事义务的物质基础。拥有固定的场所可以方便当事人办理公证事项,可以向当事人提供更加优质的服务。如果一个公证机构没有固定的办公场所,则不能给社会大众提供一个稳定的预期,其公信力就会打折扣。

  (三)公证机构应当有两名以上公证员。公证是一种专业性很强的法律服务,必须由具备了比较深厚的法学基础、比较丰富的法律实践经验、良好的道德水准的公证员担任。公证员是公证机构的主体,公证机构必须拥有一定数量的公证员,才能对外开展业务。拥有两名公证员是设立一个公证机构的最低标准,低于两名公证员,公证机构不得设立。

  (四)公证机构应当有开展公证业务所必需的资金。公证机构有必要的资金是公证机构独立承担民事责任的基础和前提。有一定数量的资金有利于保障必要的办公设备,如购买独立办公房、公证书专用纸保管用房、电脑、办公用车等。公证机构独立承担民事责任,是它拥有独立财产的必然反映和结果。一个有着较好的资信的公证机构,能够更加容易获得社会的认可,其公信力得到提高。不具备开展公证业务所必需资金的公证机构不得设立。开展公证业务所必需的资金,可以参照2000年9月5日司法部发的《关于贯彻(深化公证工作改革的方案)的若干意见》规定的标准该意见规定:各公证处应按《方案》要求尽快建立法人财产制度。公证处的法人资产应在30万元以上。根据该规定,公证机构在设立时,其开展业务所必需的资金不得少于30万元。

  三、公证机构必须具备上述四个条件的理由

  (一)公证机构行使的是法律授予的证明权,作为一个向社会提供公信力的机构,其本身也必须要具备一定的条件。上述四个条件是公证机构设立的必备条件,缺一不可。上述四个条件中要求有两名以上公证员,是保证一个公证机构的人的信用,要求有固定的办公场所和有开展公证业务所必需的资金是一个公证机构的资金信用。作为一个提供公信力的单位,必须要自己具备一定的人信和资信,才会在社会中获得更多的公信。本条对公证行业的准人进行了比较严格的规定,其立法本意正在于此。

  (二)公证机构依法独立行使公证职能,要求其必须具备一定的条件。公证机构具备上述四个条件,才可能独立行使自己的职能。

  (三)公证机构承担民事责任,需要公证机构具备一定的条件。一个机构能够独立地承担责任,需具备独立的财产。一个不具备独立财产的机构,对外是不能够独立承担责任的。因而,上述四个条件也是公证机构自身性质的需要。#p#分页标题#e#

  (四)上述四个条件有利于规范公证机构。我国现设置的公证机构,有许多公证机构尚不具备上述条件,例如有些地方的公证处只有一名公证员。该条要求公证机构必须达到上述标准,有利于公证机构的规范。

  (五)上述四个条件的要求,有利于实现公证程序的正义。有固定的办公场所,可以确定公证管辖。在公证程序中,一个公证员不能自审自批,要求有两名以上公证员,可以避免类似情况。

  《中华人民共和国公证法》实施后拟设立公证机构的,要完全达到上述标准才许可设立;《中华人民共和国公证法》实施前已有的公证机构要在合理的期限内达到该要求。

  第九条 设立公证机构,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门按照规定程序批准后,颁发公证机构执业证书。

  【释义】 本条是关于公证机构设立程序的规定。

  一、公证机构设立的原则

  公证机构的设立是指依照法定程序,公证机构成立并获得办理公证事项的资格。公证机构设立必须要按照该条规定的程序进行,任何非经本程序设立的公证机构都是非法的。一个机构的设立有如下一些原则:自由设立主义,即国家对于机构的设立,不加以任何干涉,不做任何限制,完全由当事人自由决断;特许设立主义,指机构的设立需有专门的法令或国家特别许可;许可设立主义。又称核准设立主义,指机构的设立时除了应符合法律规定的条件外,还要经过主管行政机关的批准,主管行政机关依照规定进行审查,做出批准或批准的决定;登记主义,也称准则设立主义,指法律预先规定机构成立的条件,一旦符合成立条件,无须经过主管部门批准,就可直接到登记机关进行登记,机构即可成立;强制设立主义,即国家以法令规定某种行业或某种情况下必须设立一定机构。在我国设立公证机构除应当符合公证法规定的条件外,还要经过省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门的批准,因此我国公证机构的设立采取的是许可设立主义。

  二、我国采取许可设立主义的意义

  许可设立主义规定公证处必须具备一定的条件,具有如下一些意义:(一)通过行业准入,严格地限定了公证机构的数量,有利于提高公证机构的整体水平。公证业需要公证机构具有较强的实力,如果采用自由主义设立或登记主义设立,不利于控制一些不具备条件的机构进入公证行业,从而降低公证业的水平。(二)通过设定行业准人,可以统筹规划、合理布局,使公证业形成适度、有序、规范的竞争。通过设定行业准人,可以调控公证业的竞争程度,从而在一定程度上避免不正当竞争。(三)通过设定行业准入,有利于培养成熟的执业公证员队伍。在西方,许多行业通过行业准入,培养了有社会地位、有社会作用的职业群体。例如,美国医疗学会通过控制被认可的医学院的数量,使医生的供给量人为地限制在较低水平,进而提高了医生的工资,吸收了更高层次的人才进入该行业。经过统一的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门这一级批准,有利于统一管理,避免混乱。具体而言:一是公证机构统一由省一级人民政府司法行政部门批准,避免了公证机构向行政机关权利“寻租”。统一设立管理平台,有利于把握全局。二是有利于省一级人民政府司法行政部门根据本省的实际情况,因地制宜地统筹规划、合理布局本行政区域内的公证机构的设置。

  三、公证机构审批程序

  公证机构设立的审批权依法属于省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门,其他任何机关无权批准公证机构的设立。所在地的司法行政部门具体是指县司法局、不设区的市司法局、设区的市司法局、市辖区司法局等,在直辖市设立的,由直辖市人民政府司法行政部门自行依规定程序批准设立。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门在审批时,应当依法审查如下一些内容:第一,该公证机构的设立是否符合统筹规划、合理布局的原则;第二,该公证机构的设立是否符合公证机构设立的规则,即公证法第七条的规定;第三,该公证机构是否已经具备公证法第八条规定的条件;第四,报送的主体是否正确。即是否由所在地的司法行政部门报送。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门依法审查后,对完全符合上述要求的公证机构,予以批准设立,颁发公证机构执业证书。不符合上述条件的,不予批准。#p#分页标题#e#

  在我国现阶段,存在着行政体制、事业体制、合作制三种形式的公证机构。不同的组织形式可以通过不同的方式组建。组建后再依上述程序报省级人民政府司法行政部门批准。

  公证机构执业证书,是公证机构享有公证证明权的标志,没有公证机构执业证书,不得以公证机构的名义从事公证证明活动。公证机构应当按照公证机构执业证书载明的权限办理公证事项,不得逾越此范围。

  第十条 公证机构的负责人应当在有三年以上执业经历的公证员中推选产生。由所在地的司法行政部门核准,报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门备案。

  【释义】 本条是关于公证机构负责人的任职条件、产生方式和程序的规定。

  一、公证机构负责人任职条件

  公证机构的负责人是指在公证机构担任领导并担负责任的人,包括公证机构的主任、副主任。公证机构是向社会提供专业法律服务的证明机构,为了保障服务的质量,必须保证公证执业活动的主体即公证员具有与从事这项工作相适应的综合素质。因此,公证法在有关条款中对公证员规定了较高的任职条件。而作为公证机构的负责人,他们不仅要管理机构内部的行政方面事务,更应当熟悉公证业务工作,以便于全面加强对各项工作的指导、管理和监督。为此,必须对公证机构负责人的任职条件进行必要的限制,公证法规定,公证机构的负责人必须具有公证员资格。公证机构的负责人只有具有公证员资格,才能执行公证员职务,也才能保证他们掌握与担任这一职务相适应的业务知识。同时,为了确保这些人员具备必要的公证工作经验,公证法还规定他们应当有三年以上的执业经历。也就是说,这些人员除了具有公证员资格外,还应当在公证机构执业达到三年以上。应该说,公证法的这一规定是有针对性的。目前,一些地方的司法行政部门出于种种考虑,将一些不具有公证员资格的人员安排到公证机构担任负责人,从而影响了公证机构业务工作的正常开展。这一做法必须在公证法施行后得到纠正。

  二、公证机构负责人产生方式和程序

  公证法对公证机构负责人的产生方式、程序与本法施行前相比,有相当大的区别。本法施行前,公证机构负责人的产生方主要有两种,即任命制和聘任制。这两种方式的共同特点是:公机构的负责人都是直接由同级司法行政机关决定的。考虑到公证机构与国家机关的性质不同,为了保证公证机构独立行使公证职能,体现机构内部的民主管理,公证法采取两结合的方式和程序确定公证机构的负责人:首先,由公证机构的组成人员(即包括公证员在内的所有在编人员)按照公证法等法律、法规规定的条件和程序以及国务院司法行政部门的有关规定,通过内部酝酿、投票等程序和方式从本公证机构内部推选出本机构的负责人人选。其次,在推选出负责人后,报请公证机构所在地的司法行政部门核准。所在地司法行政部门经审核,认为公证机构的推选符合条件和程序的,应当予以批准,反之则不予批准。所在地司法行政部门核准后,应当将核准的情况报所属的省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门备案,以备查考。

  本条适用于公证法生效后新设公证机构负责人的产生和原有公证机构在公证法生效后负责人发生变更的情况。

  第十一条 根据自然人、法人或者其他组织的申请。公证机构办理下列公证事项:

  (一) 合同;

  (二) 继承;

  (三) 委托、声明、赠与、遗嘱;

  (四) 财产分割;

  (五) 招标投标、拍卖;

  (六) 婚姻状况、亲属关系、收养关系;

  (七) 出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录;

  (八) 公司章程;

  (九) 保全证据;

  (十) 文书上的签名、印鉴、日期,文书的副本、影印本与原本相符;#p#分页标题#e#

  (十一) 自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项。

  法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。

  【释义】 本条是关于公证机构证明业务的规定。

  公证机构的业务范围是公证机构根据法律规定和公证机构的职责权限可以办理的公证法律事务,包括本条规定的证明业务范围和本法第十二条规定的与证明活动有关的法律事务。其中,公证机构的证明是公证机构最主要、最基本的业务。本法第二条规定公证的证明对象为民事法律行为、有法律意义的事实和文书三大类,本条第一款具体列举了十一项证明业务的内容。本条第一款所称“根据自然人、法人或者其他组织的申请”,是指公证程序的启动源于当事人提出申请。也就是说,对于本条第一款规定的事项,当事人可以根据实际情况,自行决定是否向公证机构申请办理公证,此所谓自愿公证事项。

  一、合同

  合同是一种民事法律行为,而且是民事法律行为的一种重要形式。《中华人民共和国合同法》规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人依法向公证机构申请办理合同公证,可以有效地防止因签订合同的当事人不符合法律规定的资格,或者因合同条款不完善甚至内容违法等导致合同的法律效力受到影响,保障交易安全。

  二、继承

  继承是继承人依法承受被继承人遗产的民事法律行为。《中华人民共和国继承法》规定,继承从被继承人死亡时开始,遗产是自然人死亡时遗留的财产。继承有法定继承和遗嘱继承两种形式。为了保证继承行为依法进行,预防继承和遗产分割纠纷,护自然人的合法权益,继承人可以在继承遗产时向公证机构申请办理公证。

  三、委托、声明、赠与、遗嘱

  这些行为均属于单方民事法律行为,行为大都涉及行为人处分民事权利等内容。行为人办理公证,可以增强行为的证据效力和公信力,更容易取信于他人,从而顺利达到实施这些行为的目的。

  四、财产分割

  财产分割是财产共有人分配共有财产的行为,常见的财产分割有:家庭共有财产分割、夫妻共有财产分割、合伙财产分割、共同继承或者受益的财产分割等。财产分割的形式一般为共有人达成的分割协议,协议当事人可以向公证机构申请办理财产分割公证。办理财产分割公证,有利于维护各方共有人的合法权益。

  五、招标投标、拍卖

  招标投标、拍卖公证属于现场监督类公证。办理招标投标、拍卖公证等各类现场监督公证,对于保证《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国拍卖法》等法律法规的贯彻实施将起到重要作用。

  六、婚姻状况、亲属关系、收养关系

  当事人办理婚姻状况、亲属关系、收养关系公证,一般是为了证明某种特定的人身关系(尤其是家庭成员之间的人身关系),对于维护和保障人身权利,促进家庭的和睦和社会的稳定具有重要意义。

  七、出生、生存、死亡、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录

  这些属于有法律意义的事实或文书。当事人办理上述有法律意义的事实和文书公证,通常是为了发往境外使用。在对外交往中,一国公民在向他国申请办理签证等事务时,经常被要求提供相关公证书,国家与国家之间一般都相互承认对方国家公证机构出具的公证书的效力。

  八、公司章程

  公司章程是公司设立的主要条件和重要文件之一,是确定股东之间权利、义务关系的基本法律文书。一般认为,公司章程是关于公司组织和行为的基本规范。正因为如此,许多国家在相关法律中都明确规定公司章程应当经公证人公证。办理公司章程公证,有利于确保章程的真实性、合法性,有利于依法加强对公设立行为的规范和管理。#p#分页标题#e#

  九、保全证据

  保全证据是指公证机构对于日后可能灭失或者难以取得的证据,依法事先加以提取、收存、固定、描述,以保持该证据的真实性和证明力的措施。根据公证保全的证据的不同形式,保全证据公证通常可以分为:对证人证言及当事人陈述的保全公证;对书证、物证、视听资料和计算机软件的保全公证;对行为过程的保全公证等。《中华人民共和国民事诉讼法》规定,经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。这是公证的证据效力在法律上的具体体现。对于公证机构出具的保全证据公证书,人民法院和仲裁机构应当直接作为证据证明案件的事实,但有相反证据足以推翻公证书的除外。在全国人大常委会讨论公证法草案时,委员们对保全证据可否作为公证事项是有争议的。有委员认为,在公证法第十一条列举的公证事项中,有些已经包括了对相关文书的保全,而且公证保全证据与司法机关的证据保全容易发生冲突。但大多数委员认为,公证实践已经表明,这项公证在护申请人的合法权益方面发挥了重要的作用。因此,公证法保留了保全证据公证事项的规定。当然,司法行政部门和公证机构应当对办理保全证据公证加强规范,特别是要处理好公证保全证据和诉讼保全证据的关系,保证公证质量。

  十、文书上的签名、印鉴、日期,文书的副本、影印本与原本相符

  文书上的签名、印鉴、日期是文书生效的必要条件和重要内容,是文书制作单位和个人对文书内容负责的书面意思表示和凭据。文书签名、印鉴、日期公证是公证机构根据当事人的申请,依法对具有法律意义的文书上的签字人的签字及日期和文书制作单位所加盖的印鉴及日期的真实性、合法性予以证明的活动。上述文书主要包括:学位证书、学历证书、技术等级证书、驾驶证、声明书、夫妻关系证明书等。文书的副本与原本相符,是指在同时存在文书原本和副本的情况下,经公证机构证明,确认文书的副本与原本相符,使得副本与原本具有同等法律效力。文书的影印本与原本相符,是指公证机构通过证明,确认文书的影印本(即复印件)与原本相符,以便于为文书的使用人采证。

  十一、自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项

  第十一款是一个兜底条款,是对前十款未能穷尽列举的公证机构可以办理公证的事项的概括性规定。比如,民事法律行为中的票据背书公证、寄养行为公证、认领亲子公证等,有法律意义的事实中的国籍公证、健康状况公证、不可抗力事件公证、海损公证等,有法律意义的文书中的文书的节本、译本与原本相符公证,以及专利注册证书公证、商标注册证书公证、股东会或董事会决议公证,等等。对于这些公证申请事项,自然人、法人或者其他组织自愿申请办理公证的,只要符合真实合法原则,公证机构都可以办理。在人大常委会讨论公证法草案时,有委员建议,应在本条中增加规定“赋予债权文书具有强制执行效力”公证事项。关于赋予债权文书强制执行效力,《中华人民共和国公证暂行条例》是将其作为一项公证业务加以规定的。考虑到公证法第三十七条已经对公证债权文书强制执行效力做了具体规定,而且这种债权文书一般表现为本条第一款第(一)项下的合同等,所以本条未将“赋予债权文书具有强制执行效力”另列为公证事项。

  在公证制度中,与上述的自愿公证事项相对应,还有法定公证事项。根据本条第二款“法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”的规定,如果有关法律或者行政法规中规定某些事项应当办理公证,则有关自然人、法人或者其他组织应当依法向公证机构申请办理公证。如国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》第十四条即规定:房屋拆迁管理部门代管的房屋需要拆迁的,拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证,并办理证据保全。第十七条规定:被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。实施强制拆迁前,拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。第二十九条规定:拆迁产权不明确的房屋,拆迁人应当提出补偿安置方案,报房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁。拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。这类事项被称为法定公证或必须公证事项。属于法律、行政法规规定应当公证的事项,当事人依法向公证机构申请办理公证;否则,如该事项为民事法律行为,则该行为将会因不具备法律、行政法规规定的形式要件,导致行为不发生法律效力。根据本条的规定,法定公证的事项只能由法律、行政法规规定,而地方性法规对此是无权规定的。#p#分页标题#e#

  第十二条 根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构可以办理下列事务:

  (一)法律、行政法规规定由公证机构登记的事务;

  (二)提存;

  (三)保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书;

  (四)代写与公证事项有关的法律事务文书;

  (五)提供公证法律咨询。

  【释义】 本条是关于公证机构办理相关法律事务(非证明业务)的规定。

  公证法第十一条规定了公证机构可以办理的证明业务的范围,证明业务是公证机构最主要、最基本的业务。为了体现公证的服务功能,本条还规定公证机构可以办理与证明活动有关的法律事务,即非证明业务,也是公证机构依法可以办理的辅助性的法律事务,具体包括五类:

  一、法律、行政法规规定由公证机构登记的事务

  《中华人民共和国担保法》第四十三条规定,当事人以其他财产(即担保法第四十二条所列财产之外的财产)抵押的,可以自愿办理登记,“登记部门为抵押人所在地的公证部门”。这是现行法律对公证机构办理登记事务的定。根据担保法的规定,当事人以其他财产抵押的,在公证机构办理登记后,即具有对抗第三人的效力。为落实担保法的这一规定,规范公证机构的抵押登记活动,2002年2月20日,司法部专门发布了《公证机构办理抵押登记办法》(司法部68号令),对公证机构办理抵押登记的程序做出了具体明确的规定。担保法实施以来,各地公证机构依法办理了大量抵押登记事务,对保障担保法的贯彻实施起到了积极的作用。

  二、提存

  根据《中华人民共和国合同法》规定,提存是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物,债务人将该标的物交给提存机构而消灭债务的一项法律制度。所谓的“债权人的原因”主要包括债权人无正当理由拒绝受领、债权人下落不明、债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未能确定监护人等。合同法规定的提存主要是以清偿为目的的。我国担保法第四十九条第三款、第七十条、第七十七条和第七十八条第二款还规定了以担保为目的的提存。而早在1987年5月,司法部即发出通知提出,为了维护正常的经济秩序,保护债务人的合法权益,在国家尚未建立提存制度的情况下,决定在部分城市试办提存公证业务,同时,对在试办提存公证中应当注意的问题,包括提存的范围和条件、程序以及提存标的物的保管、领取等进行了规范。为了加强对提存公证业务的管理,保证提存公证质量,1995年6月2日,司法部在总结前些年提存公证工作实践的基础上,发布了《提存公证规则》,对公证处办理提存公证的原因、条件、程序和法律效力等做了更为明确、具体的规定,具有很强的可操作性。《提存公证规则》既规定了以清偿为目的的提存,也规定了以担保为目的的提存。所谓以清偿为目的,就是通过办理提存使债务消灭;而以担保为目的的提存,乃是以提存作为担保债的履行的一种手段。

  从实践来看,如果就公证机构接受并向对方当事人给付提存标的物的行为而言,提存属于与证明活动有关的法律事务。但公证机构接受与给付提存标的物都是以其出具的提存公证书为依据的,从这个意义上讲,提存也是一项证明业务。十多年来,全国各地公证机构依法积极开拓办理提存公证业务。现在,提存公证已经成为一项重要的公证业务,公证机构也成为当事人信赖的专门提存机构。

  三、保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书

  这是对公证机构办理保管业务的规定。公证机构不是专门的保管机构,因此公证机构一般不承担保管义务。但是,在公证活动中,某些当事人因为个人的某种特殊需要,要求将与公证事项有关的财产、物品、文书等提交公证机构保管,公证机构应当予以受理。因此,公证法特别强调,公证机构办理的保管业务必须与其办理的公证事项有关。如果不做此限制,当事人将一切他们认为需要的保管文书、财产、物品等都提交公证机构保管,公证机构将不堪重负。公证机构保管的财产、物品、文书一般包括经公证的遗嘱和遗嘱中指明的遗产,以及其他与申请办理公证事项有关的财产、物品、文书等。另外,公证机构保管财产应当符合适宜保管的原则,不得接受易腐、易烂、易燃、易爆和具有放射性以及体积较大等一切不适合保管的财产和物品。公证机构根据当事人的申请保管财产、物品、文书的,应当与当事人签订保管协议书,写明保管文书、财产、物品的名称、种类、数量、保管期限和费用等,明确双方的权利义务关系。#p#分页标题#e#

  四、代写与公证事项有关的法律事务文书

  这是对公证机构代书业务的规定。在公证实践中,一些公证申请人因为不具备相关法律知识,在申请公证时,无法提交其申请办理公证所需的法律文书,如遗嘱、委托书、声明书、合同等。公证机构可以根据申请人的请求,代其撰写法律文书。考虑到公证机构的特殊性质,公证法将公证机构代书业务的范围限定在与“公证事项有关”。因此,对那些与办理公证无关的法律事务文书,公证机构一般不予代写。公证机构在起草与公证事项有关的法律事务文书时,应当尊重申请人的真实意思表示,文书内容应当合法。在存在有多方当事人的情况下,必须遵循公平、公正原则,依法维护各方当事人的权益。

  五、提供公证法律咨询

  公证机构是向社会提供专业法律服务的证明机构,公证机构的主要组成人员——公证员均为法律专业人员。因此公证机构完全有能力就当事人提出的有关公证法律问题提供咨询意见。对当事人就有关公证法律事务向公证机构提出的咨询,公证机构应当依法提供准确、可靠的咨询意见,供其在处理相关事务时参考。根据当事人的需要,公证机构既可以提供口头公证法律咨询,也可以出具书面的法律意见。为了规范公证法律咨询业务,2003年,司法部专门制定了公证机构出具法律意见书的格式(要素式格式),现正在一些公证机构试行。司法部将在试行工作的基础上,总结经验,对公证法律意见书的格式加以完善,逐步在各地公证机构推广使用。

  第十三条 公证机构不得有下列行为:

  (一)为不真实、不合法的事项出具公证书;

  (二)毁损、篡改公证文书或者公证档案;

  (三)以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金等不正当手段争揽公证业务;

  (四)泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私;

  (五)违反规定的收费标准收取公证费;

  (六)法律、法规、国务院司法行政部门规定禁止的其他行为。

  【释义】 本条是关于公证机构禁止性行为的规定。

  一、为不真实、不合法的事项出具公证书

  公证法第二条规定:公证是公证机构依照法定程序,对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。因此,申请公证的事项必须是真实的、合法的。为此,公证法从多个角度设计了一系列的程序制度,如公证管辖的规定(第二十五条),对公证事项真实性进行核实的规定(第二十九条),对不符合条件的申请事项不予办理公证的规定(第三十一条),关于错误公证书的复查和撤销的规定(第三十九条)等,以确保公证的真实生、合法性。应该说,真实性、合法性是公证书具有法律效力的事实和法律基础。所以,不出具不真实、不合法的公证书是法律公正机构的最基本要求。需要指出的是,这里所谓的“为不真实、不合法的事项出具公证书”,既包括故意,也包括过失。过失为不真实、不合法的事项出具公证书,是指公证机构未履行法定职责,导致公证书的不真实或者不合法。

  二、毁损、篡改公证文书或者公证档案

  公证文书是公证机构依法对当事人申请公证的民事法律行的、有法律意义的事实和文书进行审查后,确认其真实性、合法性的证明文书。公证档案是公证机构围绕证明事项而收集到的并经立卷整理归档形成的所有文书材料。公证文书是公证证明活动最终结果的物质载体,而公证档案则是支持、证明公证文书的具体证据材料。可见,公证文书和公证档案之于公证证明活动的重要意义。任何毁损、篡改公证文书或者公证档案的行为的损害。

  三、以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金等不正当手段争揽公证业务

  诋毁其他公证机构、公证员和向当事人支付回扣、佣金等非法手段,其目的都在于争揽公证业务。这些不正当手段将严重破坏公证的执业环境,损害公证业的形象,它们与公证机构的性质是相违背的,也是建立正常的公证活动的秩序所不允许的。#p#分页标题#e#

  四、泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私

  国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。《中华人民共和国保密法》规定:一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。权利人的商业秘密受法律保护。个人隐私是指个人生活安宁不受他人非法干扰,个人信息秘密不受他人非法收集、刺探和公开。个人隐私是自然人人身权利的一种,与其他人身权利一样受法律的保护。公证机构在办理公证活动中,通过收集申请材料、核实有关情况,可能会接触、了解有关的国家秘密、当事人的商业秘密或者个人隐私,对此,公证机构依法负有保密义务,严禁对外泄露。同时,公证机构还当按照有关规定,切实采取措施,加强内部管理,防止发生泄露国家秘密、当事人的商业秘密或者个人隐私。司法部有关部门曾在相关文件中强调,公证机构要认真做好保密工作,防止泄密,特别是在办理有关部门所需要的保密公证事项时,应指定专人负责办证和打印、保管,不得扩大知情范围。这些规定必须得到切实遵守。

  五、违反规定的收费标准收取公证费

  公证费是公证机构在办理公证事项过程中,按照政府有关部门规定的收费标准向公证申请人收取的费用。现行的全国性的公证收费标准是原国家发展计划委员会和司法部于1998年5月发布的《关于调整公证服务收费标准的通知》(计价费[1998]814号),通知对各类公证业务的收费标准做出了明确的规定。根据公证法第三十四条“当事人应当按照规定支付公证费”的规定,公证机构在公证活动中,必须严格执行有关收费的规定,不得违反。

  六、法律、法规、国务院司法行政部门规定禁止的其他行为

  除了本条前五项明确禁止性行为外,法律、法规、国务院司法行政部门根据公证机构的性质和公证证明活动的特点,做出的禁止公证机构实施的其他行为,公证机构同样不得实施。

  公证法第四十一条和第四十二条对公证机构及公证员违反本条的禁止性规定的做出了相应处罚规定。

  第十四条 公证机构应当建立业务、财务、资产等管理制度,对公证员的执业行为进行监督,建立执业过错责任追究制度。

  【释义】 本条是关于公证机构内部运行机制及管理制度的规定。

  本条有两重并列关系:第一重并列关系是将业务管理、财务管理、资产管理等管理制度并列提出,第二重并列关系是将对公证员执业行为监督、建立执业过错责任追究制度并列提出。在第一重并列关系中,强调的是各种“管理制度”,而在第二重并列关系中,则构成了现代管理特别是公共事业管理中普遍适用的三大要素——执行、监督、责任追究。这两重逻辑并列关系都是围绕公证 “业务管理制度”展开的。

  一、公证机构应当建立业务、财务、资产等管理制度

  任何一个法人机构,都必须建立相应的内部管理制度。本条在规定应当建立的管理制度时采取了列举加省略的形式。管理制 度有很多种,比如人事制度、作息制度、值班制度等,这里把业务、财务、资产管理制度列举出来,做强调处理,是因为这三种制度是最基本也是最根本、最重要的管理制度。当然对以上三种管理制度加以强调并不是仅限于这三种制度,列举之外本条用了“管理制度”来说明,其他制度也应当建立健全。

  (一)业务管理制度。公证机构的核心工作显然是公证业务,其他工作都是由此派生出来并为核心工作服务的。业务作为核心工作,处于公证机构所有工作的最高端,其管理制度当然是公机构最核心的管理制度。一般来说,公证机构的业务管理制度应包括管理宗旨、管理事项、管理程序、管理层级、管理责任、管绩效评价等方面的内容,其目的在于强化内部业务管理,提高工作效率和办证质量,增强责任意识,为社会提供优质高效的公证法律服务。#p#分页标题#e#

  1.建立、规范证据收集审核制度。证据的收集审核是指公证机构受理各类公证时对当事人提供的材料的真实性、合法性进行审核的制度。审核的内容应当包括公证申请人与公证事项的利害关系,当事人所提交材料与公证事项的因果关系,证明材料的内容、形式是否真实合法,是否违反法律、法规、规章或者社会公德等,并对全部材料进行系统分析。如证据不足或仍有疑问,公证机构可以核实,根据核实的内容,可以向相关单位、人员出函,或委托异地公证机构代为核实。

  2.建立、规范业务审批制度。规范的审批制度应当包括对公证事项的复审及批准两个层面。对承办公证员上报的公证事项审批人应全面审查,了解其事实是否清楚,证据是否充分,材料是否齐全,做出明确的审批意见。根据《公证程序规则》的要求,审批是公证办证程序的重要环节,审批人必须履行全面审查之责。负责公证业务审批的公证处主任、副主任或公证处主任指派的公证员,如果不负起办证程序的监督责任,公证机构内部的业务监督机制就会流于形式。因此,审批人的审批意见要具体明确。审批人对于重大复杂的公证事项,还应当提交业务委员会或公证处处务会讨论,并将讨论意见应记录附卷。

  3.建立适当的公示制度。目前,我国的公证机构尚未建立公示制度。但在公证制度发展成熟的法国、德国、意大利等许多国家,对不动产等公证事项均建立了公示制度。公证机构建立适当的公示制度应当包括两个方面:一是公开办证程序,制定告知、咨询、服务承诺等制度,以保证当事人的知情权和参与权,并监督公证人员依法定程序办理公证业务;二是将公示形成制度,将需要公示的公证事项通过新闻媒体、互联网或其他形式,在适当范围内公开,将社会监督力量引入公证质量保证体系。如在办理遗嘱继承公证时,采用公示的方式,可以有效地了解当事人所持遗嘱是否为被继承人的最后遗嘱,避免遗漏继承人或继承权认定的错误。再如办理关系公众利益的现场监督公证时,将当事人申办公证的主要内容公之于众,引入社会力量监督,如果当事人有隐瞒事实、伪造证据的行为,利害关系人或知情者就会检举、揭发,公证机构就可以掌握有关情况,保证公证事项的真实性和合法性。

  (二)财务管理制度。财务工作是公证机构的重要工作,财务制度是公证机构的重要制度。首先,财务工作必须认真贯彻国家的财经制度,维护财经纪律和财务纪律,实行财务监督。必须严格执行规定的收费标准,严格遵守规定的支出和分配原则,建立财务计划、审批、执行等制度。其次,收支平衡是财务工作的重要原则,是公证机构财务管理的重要依据。公证机构的收入是其按国家和上级主管部门规定收取的公证服务费用(部分公证机构存在经常性行政拨款和财政补贴,也应视为收入),公证机构的支出是其按国家和上级主管部门规定并实际发生的成本和费用,收支必须基本平衡并实现一定盈余,才能保证进一步改善服务设施、扩大服务范围,即通过有效的财务制度安排,降低成本和费用,增加积累。再次,公证机构要依照国家规定,建立健全内部核算制度,加强经费管理和成本控制;建立内部职工工资管理制度;建立发展基金、福利基金、奖励基金、风险赔偿基金管理制度;建立职工养老、医疗等社会保险制度。

  (三)资产管理制度。公证机构的资产是指由国家投资(合作制试点除外)和自身积累形成的,用作办公的固定资产(如房屋楼宇、交通工具、电脑及服务器、桌椅卷柜等)、流动资产(如复印纸、专用水印纸等)和其他服务设施。资产管理要达到两个目的:一是保证其不流失、不被人为损坏,保持资产经济总量的完整性;二是保证其正常使用、不能耽误和影响正常工作,保持资产物理形态的完好性。公证机构的资产管理制度要参照国家关于国有资产管理的法律法规,对所有资产进行登记造册、定期检查,并制定有关资产使用、维护保养、借出和归还、资产折旧和更新、资产处置等各项规章制度,实行责任到人、专人专任。#p#分页标题#e#

  (四)其他管理制度。根据公证行业规律和公证机构自身工作的需要,还应当建立和完善其他管理制度。

  二、公证机构应当对公证员的执业活动进行监督

  公证机构对公证员的监督作用在世界各国因公证制度的不同而不同。在绝大多数国家,公证行业是以“人”为本的,公证机构由符合条件的公证人自主申请设立,公证人以具备渊博的法律知识、高尚的道德品质著称,其执业行为除自律外,主要接受行业协会及政府主管部门的监督。而在我国,公证行业一直是以“机构”为本位,公证员只是公证机构内具有执业资格的工作人员,是符合律规定的条件、在公证机构从事公证业务的执业人员。公证员的执业活动直接关系到当事人或利害相关者的利益,关系到公证机构的信誉和公信力,因此不论是因为工作失误或其他客观原因还是因为主观故意导致的错证、假证,不论是违反收费制度和办证程序还是给当事人设置障碍、索取财物的行为;不论是用给当事人回扣来增加业务收入还是服务态度恶劣,都可能造成不良后果。因此,对所属公证员的执业活动进行监督,是公证机构应有的职责。这种监督不同于行业协会及政府主管部门的监督,更不是随机的、可有可无的、边界不清奖罚不明的,而是制度化的、必须严格执行和各级负责人分工负责的、边界清晰奖惩分明的有效监督。

  三、公证机构应当建立执业过错追究制度

  何谓执业过错?狭义的执业过错应是指由于公证员的主客观原因,造成其出具的公证法律文件为假证、错证,或因工作失误给当事人及公证事项的利害关系人造成损失的。广义的执业过错则除上述过错外,还包括违反公证程序、违反收费标准、违反其他相关规定的行为及其造成的不良后果。公证员的执业过错特别是狭义的执业过错,不论是否给当事人及公证事项的利害关系人造成损失,都应当予以纠正并加以责任追究。这种追究既包括对外的赔偿,也包括对内的处罚。在具体的公证活动中,承办公证员、审批人对因自己的故意或过失造成错证、假证的,应承担严格的过错责任。按责任主体分类,过错责任可分为承办人的责任、审批人的责任、公证处主任的领导责任;按行为后果分类,可分为假证责任、错证责任。过错责任制度应当严格区分假证和错证责任,并依照本法的相关规定对不同的过错责任规定出具体的处罚标准。如上海市司法局制定颁布的《上海市司法局关于公证赔偿的规定》第六条中具体规定了出具错误公证书等所承担的过错责任赔偿范围:“(一)因出具错误公证文书造成的直接经济损失。(二)因出具存在下列瑕疵影响公证文书效力造成的直接经济损失:(1)公证文书证词中文字或数字出现差错;(2)公证文书证词中缺乏必备要素或用语不当;(3)公证文书制作不符合规定。(三)因下列违反公证程序的行为造成的直接经济损失:(1)公证人员违反回避规定办理公证事项;(2)公证人员违反管辖规定办理公证事项;(3)公证人员违反审查规定办理公证事项;(4)公证人员违反期限规定办理公证事项:(5)公证人员违反其他公证程序办理公证事项。”过错责任追究制度还要明确承办人、审批人的责任范围,哪些责任属承办人的责任,哪些责任属审批人的责任,哪些责任属承办人、审批人互负连带责任,都要具体规定,起到指引、规范、警示的作用,使承办人、审批人预知自己行为所要承担的后果,在承办、审批的时候严格要求自己,从而起到保证公证质量的目的。

  本条明确公证机构应当建立执业过错责任追究制度,正是为了公证机构防患于未然,从源头上减少和遏制公证业务活动中存在的失误、过错和违法犯罪行为,同时达到增强公证员的法律意识、责任意识、服务意识,提高办证质量和工作水平的目的。与本条相呼应的是本法第六章。该章逐条规定了公证机构及其公证员的法律责任,明确公证机构及其公证员应当根据主客观过错的不同分别承担行政责任或民事赔偿责任,触及刑律的还要承担刑事责任。#p#分页标题#e#

  第十五条 公证机构应当参加公证执业责任保险。

  【释义】 本条是关于公证机构应当利用保险承担赔偿风险的规定。

  一、公证执业责任保险的定义及设立目的

  责任保险是以被保险人依法对第三者应负的民事损害赔偿责任为保险标的的一种财产保险。公证执业责任保险是公证机构在依法履行公证职务时,因工作过错给当事人或利害关系人造成直接经济损失,依法应当承担公证赔偿责任的,在公证执业责任保险合同规定的范围内,由保险人对公证机构应当承担的民事赔偿金及有关费用给予支付的法律制度。本法将参加执业责任保险作为公证机构的法定义务,是为了弥补公证机构赔偿能力之不足,达到既规避部分赔偿风险,又保证公证机构具有适当的民事赔偿能力,确保赔偿得以实现的目的。

  在本法审议和征求意见的过程中,社会各界非常关注公证机构执业责任保险制度的建立,人大代表和法律委员会的委员们也从各个角度发表了不同的看法。

  有的委员提出,国家建立公证执业责任保险制度,是否意味着国家要对公证的失误加以赔偿?而如果是商业保险,对因渎职、腐败而导致的赔偿亦有不妥;有的委员提出,我国现在的责任保险制度处在建立初期,公证机构也处在转型和建立初期,有关的责任保险应该是保险法规范的内容,公证责任保险制度,没有非常迫切地需要写人本法;有的委员提出,公证执业责任保险制度的规定过于原则,应将该条纳入到附则当中,并明确“由国务院制定具体办法”;还有不少委员提出,执业责任保险制度,对于公证业的良性发展和社会稳定都具有非常重大的意义,也符合国际上的一般做法。因此,应当强调公证执业责任保险是强制保险,必须落实关于执业责任保险的具体规定。

  经过充分的调研和论证,全国人大法律委员会认为,实行公证责任保险,有利于增强公证机构承担责任的能力,有助于提高公证行业的信誉。由于我国公证机构长期采用行政体制,造成一些公证机构经济不独立,绝大多数公证机构缺乏必要的资产,甚至完全没有资产。目前的国内许多公证处不具备承担赔偿责任的实际能力,如果不建立公证责任保险、公证赔偿基金、公证赔偿后备金等有效的赔偿保障机制,公证责任赔偿就是一句空话。因此,建立执业责任保险制度,可以有效地增强公证业的抗风险能力,提高公证机构的信誉,使公证业成为一个更有信誉、更负责任的行业,使公证机构得以健康、持续地发展。

  二、公证保险责任的设立方式

  目前,世界许多国家、地区都实行公证强制责任保险。法国的公证责任保险制即为强制保险制,其所保险的责任范围不以公证人个人的行为为限,还包括公证人事务所的雇员。《法国公证法》规定,公证人在执行公证职务之前,必须交纳一定数额的身份保证金,作为公证人支付因执行公证职务而导致的损害赔偿责任的特别担保。与此同时,法国设立了两种公证人民事责任赔偿形式:一种是集体保险。在集体保险中,保险费用来支付公证人及其雇员因执业过错需要的民事赔偿金,所付保险费与公证人事务所的收入基数和出险率是成比例的。只要发生某种损害性质的差错,就得支付保险费,不必诉诸法律。第二种是集体担保。为了使公证的受害人能确保获得赔偿,法国公证人还以互助会方式设置了“集体担保制度”,集体担保的基金来源是全部公证人。实际上是由全体公证人共同来承担保险责任所未能涵盖的民事赔偿责任,比如故意性差错或诈欺性差错所导致的民事责任事故的赔偿,因其不属于保险赔偿范围而由集体担保金来支付。

  德国为了确保公证质量,防止公证人因故意或过失违反职务给当事人造成损害,同样确立了公证赔偿制度。德国公证人在执业前必须参加保险额在5,000万马克以上的执业保险,并对当事人负无限赔偿责任。一旦给当事人造成损失,则先由保险公司赔付,不足部分由公证人本人支付,直至破产,并永远不得再担任公证人。#p#分页标题#e#

  我国台湾地区新修正的“公证法”规定:为分散行业风险,确保申请人权益,民间公证人被任命后,未参加责任保险的,不得执业。在民间公证人执业期间,应继续参加责任保险,地区公证人公会应为该地区民间公证人办理责任保险,以补足民间公证人因执行职务参加的责任保险不能理赔的部分。

  近年来,在管理机构的大力推进下,这种与国际通行惯例相一致的行业执业责任保险——公证责任保险已经在我国应运而生。1999年下半年,为了增强公证业的信誉和抗风险能力,解决公证改革后公证机构缺乏实际赔偿能力等问题,司法部律师公证工作指导司在起草《关于深化公证工作的改革方案》的同时,即着手研究建立公证责任保险制度,并专门聘请保险专家作为保险顾问协助解决有关问题。在几经酝酿、反复洽商的基础上,中国公证员协会与中国人民保险公司,于2000年12月18日在北京正式签订了《公证责任保险合同》,公证责任保险具有强制性,投保人是中国公证员协会,被保险人是在中华人民共和国境内依法行使国家公证职能的公证处,保险人是中国人民保险公司。从2001年1月1日起,以全国3,000多家公证处、18,000多名公证人员为保险对象,保险总金额高达数十亿元的公证执业责任保险“工程”已全面启动。自此以后,公证人员如因执业行为应对他人承担民事赔偿责任,且符合公证保险责任赔偿的合同范围的,将由中国人民保险公司负责赔偿。

  三、公证保险责任赔偿发生的条件

  公证保险责任赔偿的发生应当基于以下条件:一是公证机构及其公证人员在执业过程(即办理公证事项的过程)中存在过错;二是因公证机构及其公证人员的过错给公证申请人或利害关系人造成了损失。如果公证机构及其公证人员没有过错,或当事人没有遭受损失,或其遭受的损失与公证机构及其公证人员的执业过错没有因果关系,则公证机构不承担赔偿责任。就赔偿的性质而言,公证赔偿应为补偿性赔偿,补偿的范围通常仅限于直接经济损失,对于间接经济损失,公证机构一般不予赔偿。

  四、公证保险责任赔偿的范围

  公证保险人所应承担的赔偿责任,一般包括:(一)人民法院判定或经保险人同意由公证机构与公证责任赔偿当事人协商确定的因公证责任引起的赔偿金额;(二)人民法院收取的诉讼费;(三)其他诉讼费用。如律师费,调查取证费用等;(四)法律规定或保险合同约定应由保险人承担的费用。按照中国公证员协会与中国人民保险公司签订的《公证责任保险合同》,公证责任赔偿数额由人民法院以判决书或调解书的方式确定,采用调解书时,赔偿数额要事先征得保险人同意;由被保险人与公证责任索赔人以非诉讼方式确定的赔偿数额,必须事先经保险人书面同意,当保险人和被保险人就调解方案中赔偿数额意见不一致时,保险人具有决定权。

  五、公证执业责任保险费的缴纳及出险赔付

  为保障公证执业责任保障制度的健康发展,应认真做好提取缴纳公证赔偿基金和公证职业责任保险工作,切实保障公证处和公证人员的合法权益。公证赔偿基金提取比例按司法部《关于贯彻(关于深化公证工作改革方案)的若干意见》第五条第四款的规定执行,即按上一年度公证业务总收入的3%提取公证赔偿基金,其中3/6用于缴纳公证执业责任保险的基本保费,1/6上缴中国公证员协会公证赔偿基金,1/6上缴省级公证员协会公证赔偿基金,1/6提留公证处的公证赔偿基金。

  公证责任保险实行的是索赔发生制和浮动费率制,保险责任几乎涵盖了公证责任的全部内容,最高赔偿总限额为所交保费的200倍,单项赔偿限额为该项公证收费的1,000至1,200倍,基本可以满足赔偿需要。被保险人可以直接向保险人进行索赔,也可以委托省级公证员协会代为索赔。被保险人按上一自然年度本机构总收入的一定比例(浮动费率,可协商调整),在每年年检注册前缴纳保险费。出险赔付及索赔程序也很简洁,实行明列单证索赔制,可通过计算机网络索赔,保证迅速赔付,减少和预防了索赔纠纷。#p#分页标题#e#

  六、公证责任保险已构成公证行业赔偿制度的主干

  公证行业赔偿制度是为了适应社会主义市场经济的需要,维护公证行业的利益,解决公证处的赔偿能力,保证公证处正常办理公证业务,而建立的利用公证行业的整体优势对进行公证赔偿的公证机构给予适当经济补偿的一种行业救济制度。公证行业补偿的核心是公证赔偿基金制度。补偿体系由公证责任保险和公证赔偿后备金两个层次构成。公证赔偿后备金是公证赔偿基金中用于支付公证责任保险金后剩余的部分。它主要用于支付公证责任保险保险责任范围以外的公证责任赔偿的费用,如偿付公证责任保险中的绝对免赔额、超过个案保险赔偿限额的公证赔偿费用,不属于保险赔偿范围的公证责任赔偿费用等。因此,公证责任保险已构成公证行业赔偿制度的主干,成为公证机构重要的经济保障,为维护公证行业信誉发挥着重要的作用。