广告法释义:第五章

颁布时间:2011-10-17

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栏目:广告法释义

关键词:广告法 释义 第五章

  第五章 法律责任

  第三十七条 违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  〔释义〕 本条是关于发布虚假广告的行政责任和刑事责任的规定。

  (一)真实性,是世界各国也是我国对广告的最基本的要求。本法第三条规定,“广告应当真实、合法”;第四条规定,“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。”利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,即发布与事实不符的虚假广告,违反了本法对于广告真实性的最基本的要求。由于虚假广告传递的是与事实不相符合的信息,一旦社会公众接受了这一信息,就会给消费者造成不同程度的损失,严重的还可能会造成人身或者财产的损害。所以,防止和杜绝虚假广告是广告管理中的一项重要任务。

  (二)所谓利用广告对商品或者服务作虚假宣传的,一般有以下几种表现:

  1.消息虚假。即广告所宣传的商品或者服务的信息本身是不存在的,也可以称为“骗局广告”。

  2.品质虚假。即广告宣传的商品或者服务并未达到广告中所说的质量或者技术标准,也被称为不实质量声称广告。

  3.功能虚假。即广告所宣传的商品或者服务并不具备广告中所宣传的功能或者服务内容。

  4.价格虚假。即消费者购买商品或者服务所支付的货币与广告所宣传的商品或者服务的价格不符,也被称为欺骗性价格广告。

  5.证明虚假。即广告假借他人的言论或者采用其他带欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等,也被称为“不实证词广告”或“不实证据广告”。

  (三)我国目前的广告宣传中,虚假的成份很大,问题严重,但是对于虚假广告也应当做具体分析。许多虚假广告是发布者故意制造谎言、弄虚作假以牟取非法利益,对于这些虚假广告的广告主或者广告经营者、发布者应当依法严惩,以保护消费者的利益。有些虚假广告则并非故意说谎,而是由于表达不当、宣传不全面或者某些客观情况发生变化造成的,处理这种情况应当与故意发布虚假广告有所区别,主要应侧重于纠正不实情况,消除影响。当然对于责任人也要有所警戒。

  按照本条的规定发布虚假广告的广告主应当承担的行政责任是:1.停止发布,并以等额广告费用在相应的范围内公开更正消除影响;2.并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。所谓“以等额广告费用在相应的范围内公开更正消除影响”,是指要使用与不低于作虚假广告宣传时所发生的广告费用,在原来虚假广告所产生影响的范围内,公开更正消除影响,即用同样的广告费用,在原来发布虚假广告的媒介上,公开更正消除影响。

  如果广告经营者、广告发布者在虚假广告发布过程中也有责任,如不按照规定查验有关证明文件、核实广告内容,或者与广告主串通制作、发布虚假广告,或者明知广告内容虚假而设计、制作、代理、发布的,则应当按照本条的规定没收其收取的广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

  应当注意,关于虚假广告问题在《反不正当竞争法》中也有规定。该法第二十四条第一款规定了广告主的行政责任,“经营者利用广告或者其他方法,对商品作虚假宣传,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。”关于广告经营者、广告发布者的行政责任,该法第二十四条第二款规定,“广告的经营者,在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。”应当说本条的规定,已经将《反不正当竞争法》第二十四条的规定加以具体化,并在一些地方改变了《反不正当竞争法》的规定,如关于对广告主处以罚款的规定。

  (四)关于发布虚假广告的刑事责任。发布虚假广告,构成犯罪的,应当依照《刑法》第二百二十二条关于虚假广告罪之规定,追究刑事责任。

  第三十八条 违反本法规定,发布虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。

  广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。

  社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。

  〔释义〕 本条是关于虚假广告侵权的民事责任的规定。

  《广告法》关于违法广告的民事责任的规定共有两条,本条是关于虚假广告侵权的民事责任的规定,另一条是第四十七条的其他违法广告侵权的民事责任的规定。

  (一)由于虚假广告的误导和欺骗,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,是一种侵权行为,广告主应当承担民事责任。我国《民法通则》规定了十种承担民事责任的方式。广告主承担民事责任的方式可以有很多种,应当根据具体案件的情况作具体全面的分析。不过,对于侵权损害来说,最主要的承担民事责任的方式是赔偿损失。赔偿额应当相当于购买商品或者接受服务的消费者所遭受的实际损失额。

  广告的目的在于推销自己的商品或者服务,虚假广告也不例外。为了保护消费者的合法权益,我国还制定了《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》等法律。由于虚假广告的误导和欺骗,购买商品或者服务而遭受损害的消费者,请求广告主承担民事责任时,还应当注意上述法律中的相关规定的运用,以更好地保护自己的合法权益。

  (二)虚假广告的经营者、发布者应当承担的民事责任。按照本法第二十七条的规定,广告经营者在接受广告的代理委托时、广告发布者在接受发布广告的委托时,均应当依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。“对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。”这一规定是法律赋予广告经营者和广告发布者的广告审查责任,如果他们不履行法律规定的责任,明知是虚假广告仍设计、制作、发布,对受到损害的消费者而言,他们就是侵权的共同行为人,应当与广告主一道承担侵权损害的民事责任。如果他们疏于履行自己的责任,应当发现所接受委托的广告虚假而未发现,承担设计、制作、发布的,也应当承担由于他们的过失而给消费者造成损害的民事责任。按照本条的规定、虚假广告的设计、制作、代理的广告经营者和发布者承担民事责任的方式有两种:

  1.广告主、广告经营者、广告发布者的连带责任。是指由于三者的共同过错发布虚假广告,给购买商品或者接受服务的消费者造成损害的,应当按照他们各自的过错共同承担侵权的民事责任。受到损害的消费者请求损害赔偿时,则可以向其中的任何一个侵权人请求全额赔偿。

  2.广告经营者、广告发布者承担全部民事责任。在虚假广告的侵权损害赔偿中,广告主、广告经营者、广告发布者的连带责任是基本的承担民事责任的方式。但当广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址时,广告主无从查找,为保护消费者的合法权益,广告主应承担的责任也不能落空,因此本条规定,这种情况下由广告经营者、广告发布者承担广告主应当承担的责任,即由他们承担全部的民事赔偿责任。

  (三)社会团体或者其他组织应当承担的责任。现在有许多社会团体组织热衷于推荐商品,以此取利,于是有一些假冒伪劣的商品、服务的经营者便投其所好,骗取推荐,蒙骗、坑害消费者。这种现象的社会危害性比其单纯的虚假广告来,更为严重。为了更好地保护消费者的利益,制止这种现象的蔓延,本条第三款对于社会团体或者其他组织推荐商品或者服务的民事责任作了相应的规定,即如果社会团体或者其他组织在虚假的广告中推荐的商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,也应当承担连带的责任。

  第三十九条 发布广告违反本法第七条第二款规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布,公开更正,没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  〔释义〕 本条是对发布广告违反广告基本准则的责任的规定。

  (一)广告不仅仅是一种经济信息的传播手段,它也是一种政治的、道德的、民族的、社会性的宣传活动,所以本法第七条第二款规定了广告表现形式和内容的九项禁止性的情形。这些规定目的在于规范广告宣传活动,发挥广告在社会主义精神文明建设、物质文明建设中的积极作用,防止违法广告损害社会的善良风俗,损害民族和国家的尊严与利益。每一个广告主、广告经营者、广告发布者都应当在广告宣传活动中认真执行这些规定,违反了这些规定就应当承担相应的责任。这是一种法律的责任,更是一种社会的责任。

  (二)按照本条的规定,构成本条规定的违法行为的特征有两个:一是广告中使用或者出现了本法第七条第二款规定禁止在广告中使用或者出现的表现形式或者内容,即在广告中以第七条第二款规定禁止的九种情形来描述、介绍商品或者服务;二是该违法的广告已经发布,即不论采用何种形式或者媒介,该表现形式违法的广告已经向社会公开传播。这两个特征中,第二个特征是构成本条规定的违法行为的必要条件,如果在广告设计、制作过程中出现了第七条第二款禁止的情形,而并未发布,则不能构成本条规定的违法行为。

  按照本条的规定,能够成为本条规定的违法行为主体的,有广告主、广告经营者、广告发布者。发生了构成本条规定的违法行为时,由负有责任的一方、两方甚至三方承担本条规定的法律责任。广告主、广告经营者、广告发布者三者之间责任的划分原则应当是:广告主自行发布的,由广告主承担责任,广告主委托他人代理或者发布的,如果由广告主决定发布,广告主应当承担主要责任;广告经营者代理广告主设计、制作广告,并代理发布或者代理委托媒介发布的,发布该违法广告未经广告主审查或者合同规定不需广告主审查的,广告经营者应当承担责任;通过媒介发布的,该违法广告的发布者明知或者应知该广告的表现形式违法而发布的,也应当与广告主或者广告经营者一道分别承担各自的责任。

  (三)根据本法第七条第二款的规定,本条涉及的违法广告的情形一共有九种。前八种是具体的情形,第九种是概括性的情形。这九种情形是:

  1.在发布的广告中使用中华人民共和国的国旗、国徽、国歌的。这里规定的“使用”,应当说不论是标准的使用,还是夸张的使用,都包括在内。2.在发布的广告中使用国家机关和国家机关工作人员的名义的。这一情形的“使用”,是指直接使用国家机关和国家机关工作人员的名义介绍商品或者服务,如“某某国家机关向广大消费者推荐某某商品”,“某国家机关工作人员认为某项服务质量上乘”,“某国家领导人题词称赞某种商品”等。3.在发布的广告中使用国家级、最高级、最佳等用语描述商品或者服务的。这里实际上是规定了使用两种用语描述商品或者服务,一是使用“国家级”这类用语;二是使用最高级的形容词,如“某某商品是消费者购物时的最佳选择”。4.发布的广告妨碍社会安定和危害人身、财产安全,损害社会公共利益的。所谓妨碍社会安定,如使用煽动性的语言或者其他表现形式,可能造成对社会管理秩序的破坏,从而妨碍社会安定的。所谓危害人身、财产安全,如发布实物广告,而其安全性很差,存在着不安全的隐患的。5.发布的广告妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚。6.在发布的广告中以含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶内容的表现形式,推销商品或者服务的。这一类的广告表现手段,由于直接地与广告应当符合社会主义精神文明建设的要求相违背,自然是法律所不能允许的。7.发布的广告中含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容。我国《宪法》规定中国境内的各民族一律平等,不得进行种族歧视,同时我国《宪法》保障公民宗教信仰自由,保障男女平等。在广告宣传中含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容,是对《宪法》规定的背离,自然应当追究其法律责任。8.在发布的广告中使用妨碍环境和自然资源保护的表现形式的。实行环境和自然资源的保护,是我国的一项基本国策,为此我国制定一系列的法律、行政法规,在广告中使用妨碍环境和自然资源保护的表现形式的,其后果可能造成对有关法律、行政法规执法的困难,并可能造成某种自然资源或者环境被破坏的严重后果。9.在发布的广告中使用其他法律、行政法规规定禁止的其他表现形式的。这是一种兜底的规定,一是防止本法规定得不够全面,二是为今后的法律、行政法规对这一类问题作出规定留有余地。

  (四)按照本条的规定,违反第七条第二款的规定应当承担的责任是:第一,停止发布违法广告,公开更正,没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;第二,情节严重的,依法停止其广告业务;第三,构成犯罪的,依法追究刑事责任。本条规定的“公开更正”,应当是在不小于发布违法广告的范围内,使用大众传播媒介以及其他媒介,以公开声明、公开承认错误等方式,对已经发布的违法广告加以更正。“情节严重”,大致上有两种情况,一是发布违法广告行为本身的情节严重,如性质恶劣、范围大、影响大等等;二是屡教不改或者抗拒管理的。所谓依法停止其广告业务,是指撤销其广告经营登记或者兼营广告登记,永久或者暂时禁止其经营广告业务。关于“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,是指在发布的广告中违反第七条第二款规定使用禁止使用的表现形式,结果对社会造成严重的危害,触犯了《刑法》,构成犯罪。无论是本条规定“构成犯罪的”,还是本法其他各条中规定“构成犯罪的”,在判断是否构成犯罪时,都应当从负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者的主观方面和违反广告所造成的对社会的危害后果两方面结合起来加以考察。构成本条规定的犯罪,可能涉及的犯罪是侮辱国旗国徽罪、妨碍社会管理秩序的犯罪、侵犯公民人身权利的犯罪等。应当特别注意的是,由于违反本法第七条第二款规定的一些情形一旦造成了对社会的实际危害的,往往同时触犯了其他法律的规定,在追究违法行为人的法律责任时,则应当考虑到其对社会危害后果的大小,正确地适用法律。应当适用其他法律、行政法规的规定的,则应当由其他有关主管部门加以处罚,并非一律必须适用本法的规定。

  第四十条 发布广告违反本法第九条至第十二条规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布,公开更正,没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

  发布广告违反本法第十三条规定的,由广告监督管理机关责令广告发布者改正,处以1000元以上1万元以下的罚款。

  〔释义〕 本条是对发布广告违反一般广告准则的责任的规定。

  (一)广告传播的商品或者服务的信息应当是真实的,清楚、明确的。这是广告的一般准则,也是广告发挥其传播经济信息作用的基础。如果广告不能做到真实、清楚、准确,其对社会经济生活乃至社会的安定都会有十分严重的损害。故意造成广告内容的不真实、不清楚、不准确,并企图以此来欺骗消费者,牟取非法利益的,是虚假广告,本法第三十七条、第三十八条已经规定了其应当承担的法律责任。对于未构成虚假广告,但违背了广告应当真实、清楚、明确这个准则要求的广告,由于其也具有一定的社会危害性,也应当要求其承担相应的法律责任。本条就是这方面的规定。

  (二)本条规定的违法行为主要有以下几种:1.违反本法第九条第一款的规定,在广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺的表示或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺的表示,不清楚、不明白的。2.违反本法第九条第二款的规定,在广告中以附带赠送礼品的方式推销商品或者服务,不标明赠送的品种和数量的。3.违反本法第十条的规定,在广告中使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语,失实或者不准确的。4.违反本法第十一条第一款的规定,在广告中涉及专利产品或者专利方法,不标明专利号和专利种类的。5.违反本法第十一条第二款的规定,在广告中将未取得专利权的商品谎称为已经取得专利权的。6.违反本法第十一条第三款的规定,在广告中使用未授予专利权的专利申请或者使用已经终止、撤销、无效的专利推销商品的。7.违反本法第十二条的规定,在广告中贬低其他生产经营者的商品或者服务的。8.违反本法第十三条的规定,以新闻报道形式发布广告,或者在大众传播媒介上发布广告没有广告标记,使消费者产生误解。

  (三)按照本条规定,能够成为本条第一款规定的违法行为的主体的是负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者。这三者之间责任的划分原则是:广告主自行发布的由广告主承担责任,广告主委托他人代理或者发布的,如果由广告主决定发布,广告主应当承担主要责任;广告经营者代理广告主设计、制作广告,并代理发布或者代理委托媒介发布的,发布该违法广告未经广告主审查或者合同规定不需广告主审查的,广告经营者应当承担责任;通过媒介发布的,该违法广告的发布者明知或者应知该广告的内容不符合法律规定而发布的,也应当与广告主或者广告经营者一道分别承担各自的责任。

  (四)按照本条规定,有上述第一种至第七种行为的,广告监督管理机关应当责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布违法广告,并责令其公开更正,处以没收广告费用的处罚,还可并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。对有上述第八种行为的大众传播媒介,广告监督管理机关应当责令其改正,并且还要处以1005元以上5万元以下的罚款。

  第四十一条 违反本法第十四条至第十七条、第十九条规定,发布药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品广告的,或者违反本法第三十一条规定发布广告的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者改正或者停止发布,没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。

  〔释义〕 本条是对违反特殊商品广告准则和违法发布法律禁止的广告的法律责任的规定。

  (一)本条规定的违法行为有两类:一是违反本法第十四条至第十七条、第十九条的规定,在药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品的广告中使用了本法禁止的宣传内容;二是发布本法第三十一条规定禁止发布的广告。

  (二)药品、医疗器械、农药、食品、酒类、化妆品等都是一些关系人民身体健康、生命安全的商品,对其广告宣传的内容本法第十四条至第十七条以及第十九条作了十分严格的要求,任何违反关于其广告准则的内容,都有可能使消费者产生误解,导致错误地使用上述商品,造成对人身的伤害,其后果可能是很严重的。

  本法第三十一条是关于禁止发布广告的情形的规定,违反这一条的规定,违法发布广告宣传国家禁止生产、销售的商品或者禁止提供的服务,以及发布广告宣传国家禁止以广告形式宣传的商品或者服务,是一种公然违法的行为,一方面破坏了国家的广告管理秩序,同时也是对人民的生命财产安全极不负责任的行为,应当予以严厉的惩罚。

  基于上述理由,本条规定了比上一条违反一般广告准则更为加重的法律责任。

  (三)本条规定的法律责任是两个档次。第一个档次是,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者改正或者停止发布,没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。在这一档次中,基准的处罚是责令改正或者停止发布,没收广告费用;严重的可以并处罚款。所谓责令改正,是指一般的违法广告改正、经过技术处理后内容可以使用的,可以继续发布。第二个档次是,违法情节严重的,在给予第一个档次的处罚基础上,还可以依法停止其广告业务。

  第四十二条 违反本法第十八条的规定,利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告,或者在公共场所设置烟草广告的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布,没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

  〔释义〕 本条是关于违反本法对发布烟草广告的限制性规定发布烟草广告的法律责任的规定。

  烟草是一种十分特殊的商品,吸烟对人的健康有害无益,但是它又是许多人的嗜好。随着医学的发展,烟草对人类的危害正在为越来越多的人所认识,限制吸烟、推行禁烟正在成为一种社会的潮流。但这是一个循序渐进的过程,因此本法顺应这一潮流,对发布烟草广告做了比《烟草专卖法》更为严格的规定,即本法第十八条的规定。

  违反本法第十八条规定的行为有三种,一是利用大众传播媒介发布烟草广告;二是在公共场所设置烟草广告;三是在允许发布的烟草广告中不按规定标明“吸烟有害健康”的警语。

  本条关于违法发布烟草广告规定的法律责任是:责令停止发布,没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

  第四十三条 违反本法第四十三条的规定,未经广告审查机关审查批准,发布广告的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布,没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

  〔释义〕 本条是关于违反特殊商品广告审查规定的法律责任的规定。

  由于特殊商品与人民的生命财产安全密切相关,所以本法第三十四条规定了特殊商品广告发布前的审查制度,未经审查的广告不得发布。这是基于对人民的生命财产安全负责的原则所做的规定,以防止不符合法律、行政法规要求的特殊商品违法进行广告宣传,进入市场,危害人民的生命财产安全,破坏社会的安定。同时,特殊商品的广告发布前的审查制度也是我国广告管理的重要内容,是维护广告市场秩序的重要管理手段。特殊商品的广告不经审查擅自发布破坏了国家对广告市场的管理制度,同时也是对人民生命财产安全的威胁,所以本法对此规定了相应的法律责任。

  按照本条的规定,违反特殊商品广告审查规定的行为应当承担的法律责任是,停止发布,没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

  第四十四条 广告主提供虚假证明文件的,由广告监督管理机关处以1万元以上10万元以下的罚款。

  伪造、变造或者转让广告审查决定文件的,由广告监督管理机关没收违法所得,并处1万元以上10万元以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  〔释义〕 条第一款是关于广告主在广告审查时提供虚假证明文件的法律责任的规定,第二款是关于伪造、变造或者转让广告审查决定文件的法律责任的规定。

  (一)我国的广告审查制度根据本法的规定是由广告经营者、广告发布者审查与广告审查机关对特殊商品的广告进行发布前审查相结合的制度。不论是由广告经营者、广告发布者进行审查,还是由广告审查机关对特殊商品的广告进行审查,广告主都应当向审查者提供相应的证明文件,在审查过程中,如果广告主提供的证明文件是虚假的,就可能会造成虚假的广告向社会发布,进而危害人民的生命财产安全和社会的安定,其后果可能是相当严重的。因此,本条对这种行为规定了必要的法律责任,以警戒违法者,这个法律责任是“1万元以上10万元以下的罚款。”

  应当注意,如果广告主提供虚假证明文件,逃避了审查,广告发布后才被发觉,即使广告是真实的,也应当按照本条的规定承担法律责任。但如果广告本身是虚假的,则应当按照本法第三十七条和第三十八条承担相应的责任。

  (二)本条第二款是关于伪造、变造、转让广告审查决定文件的法律责任的规定。广告审查决定文件是国家机关的公文,由行政主管机关签发,是证明某一特殊商品的广告内容依法经过审查批准其发布的文件,具有法律赋予的权威性。为了维护国家的权威,我国的法律对于伪造、变造国家机关公文的行为和转让法律禁止转让的公文的行为都规定了十分严厉的法律责任。

  按照本条第二款的规定,伪造、变造、转让广告审查决定文件的,其违法所得要被没收,并且还要处以1万元以上10万元以下的罚款。这里的违法所得包括:伪造者的违法所得,变造者的违法所得,转让者转让的所得,使用伪造、变造的广告审查决定文件发布广告后的销售收入所得等。

  本款规定的犯罪,按照《刑法》第二百八十条的规定,构成伪造、变造国家机关的公文罪,应处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。按照《刑法》第二百二十五条的规定,以牟取非法利润为目的,倒卖批件、许可证的是非法经营行为,情节严重的,要依照《刑法》追究非法经营罪的刑事责任。

  第四十五条 广告审查机关对违法的广告内容作出审查批准决定的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位、上级机关、行政监察部门依法给予行政处分。

  〔释义〕 本条是关于广告审查机关的工作人员批准违法的广告内容的行政责任的规定。

  广告审查机关依法负有审查特殊商品广告内容的责任,其工作人员在执行审查的职务时应当本着对人民的生命财产安全负责的精神,秉公执法,克尽职守,严格把关,防止违法广告的出现。这也是国家机关的工作人员应当具备的起码的敬业精神。如果广告审查机关的工作人员不能克尽职守,对违法的广告内容作出审查批准决定,无异于给社会给人民的生活制造了一个危险的炸弹,这种行为必须惩罚。

  按照本条的规定,应当承担责任的人员是,直接负责的主管人员,即最终签发批准文件的主管人员;其他直接责任人员,包括所有参与该项批准文件涉及的广告内容审查工作的人员。按照本条的规定,这些人员应当承担的责任是,行政处分,即根据《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》给予警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除第八种行政处分中的一种。

  按照本条的规定,决定行政处分的机关是所在单位、上级机关、行政监察部门。根据有关规定,广告审查机关自行任命的工作人员的行政处分由本机关自行决定;上级机关任命的工作人员警告、记过、记大过和降级处分,由直属上级机关决定后执行,并报任命机关备案,降职、撤职、开除留用察看、开除处分由直属上级机关决定,报任命机关批准后执行。行政监察部门是负责对行政机关监察的部门,依其职权可以处分任何一级的广告审查机关的工作人员。

  第四十六条 广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  〔释义〕 本条是关于广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的法律责任的规定。

  按照本条的规定,广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。所谓“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,是指依照《刑法》第三百九十七条的规定或者比照《刑法》第三百九十九条的规定追究刑事责任。

  第四十七条 广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定,有下列侵权行为之一的,依法承担民事责任:

  (一)在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的;

  (二)假冒他人专利的;

  (三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的;

  (四)广告中未经同意使用他人名义、形象的;

  (五)其他侵犯他人合法民事权益的。

  〔释义〕 本条是关于虚假广告之外的违法广告侵权的民事责任的规定。

  关于虚假广告侵犯消费者合法的民事权益的侵权责任已经在第三十八条中作了规定。除了虚假广告之外,其他违法广告也可能侵犯消费者合法的民事权益。本条列举了五种。这五种侵权行为中第一种是侵犯残疾人和未成年人的名誉权和健康权的,第二种是侵犯他人专利权的,第三种是侵犯其他生产经营者的名誉权的,第四种侵犯他人的姓名权和肖像权的,第五种是其他本法未列举的侵权行为。

  公民和法人的人身权利和财产权利受我国民法的保护,任何人都不得侵犯。任何侵犯他人合法的民事权益的行为都应当承担侵权的民事责任,违法广告的广告主、广告经营者、广告发布者也不能例外。

  本条规定的广告主、广告经营者、广告发布者承担民事责任的方式,在第38条中已经有所解释,这两条在这方面基本上是一致的。

  第四十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起15日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内直接向人民法院起诉。

  复议机关应当在接到复议申请之日起60日内作出复议决定。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内向人民法院起诉。复议机关逾期不作出复议决定的,当事人可以在复议期满之日起15日内向人民法院起诉。

  当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

  〔释义〕 本条是关于行政复议和行政诉讼程序的规定。

  (一)违反本法的广告主、广告经营者、广告发布者受到行政处罚后,应当认真执行行政处罚决定,纠正违法行为,但是,如果被处罚的当事人认为该处罚决定与事实不符或者适用法律不当时,则有权依照本条的规定申请行政复议和提起行政诉讼。

  1.行政复议。是指受到行政处罚的当事人因不服行政机关的行政处罚,在一定期限内,请求原处理的行政机关的上级行政机关对原处理决定进行审查并重新处理;行政机关收到当事人的申请后,按照法律、法规规定的程序对该具体行政行为是否违法或者不当进行审查,在规定的时限内,重新裁决维持、变更或者撤销原行政处罚。按照本条的规定,不服行政处罚的当事人,可以在接到处罚通知之日起15日内,向作出行政处罚决定的机关的上一级机关申请复议。应当注意,本条规定的复议机关是作出行政处罚决定的机关的上一级机关,即在广告监督管理机关系统内进行复议。这一关于复议管辖的规定与《行政复议条例》的规定略有不同,《行政复议条例》第十一条规定:“对县级以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服申请的复议,由本级人民政府或者上一级主管部门管辖。但是,法律、法规规定由本级人民政府管辖的,从其规定;法律规定由上一级主管部门管辖的,从其规定。”

  2.行政诉讼。是指人民法院在行政争议双方当事人、诉讼参与人的参加下,按照法定程序审理解决行政争议的活动。根据本条规定,行政诉讼分为三种情况:一是当事人对行政复议决定不服,在接到复议决定之日起15日内可以向人民法院起诉;二是当事人在接到处罚通知之日起15日内直接向人民法院起诉;三是当事人申请了行政复议,但复议机关在法定的60日期限内没有作出复议决定,当事人可以在复议期满之日起15日内向人民法院起诉。行政诉讼案件在审理过程中,人民法院不受行政机关处罚决定的约束,以事实为根据,以法律为准绳,审查行政机关在行使职权时是否违法,然后作出公正的判决。根据《行政诉讼法》的规定,如果法院认为行政机关的处罚决定主要证据不足或者适用法律、法规不当或者违反法定程序,法院有权依法撤销或者部分撤销行政机关的处罚决定并作出新的裁决。这里需要指出的是,除了原行政处罚畸轻畸重显失公平外,法院对行政处罚的量度一般是不加以改变的。

  (二)除了当事人选择行政复议和行政诉讼外,本条还规定了强制执行制度,即人民法院根据行政机关的申请,依法采取强制措施,迫使不履行行政处罚决定的当事人履行。按照本条的规定,申请强制执行应当具备的条件是:1.当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行行政处罚决定。2.强制执行的内容,必须是本法规定的行政处罚,如责令停止发布违法广告,没收广告费用,罚款处罚等。行政机关申请人民法院强制执行行政处罚决定,以及人民法院根据行政机关的申请对行政处罚决定采取强制执行措施,都应当依照《行政诉讼法》的规定进行。

  (三)本条的规定,一方面便于当事人行使自己的权利,如果发生因行政机关认定事实不清或者适用法律不当,使当事人受到不应有的处罚时能得到及时的纠正和补救,可以有效地保证当事人的合法权益不受侵犯,同时对本法规定的广告监督管理机关也是一种监督和制约。另一方面又体现了行政机关行政处罚决定的严肃性和权威性,保障行政机关能够依法履行职责,及时追究违法者的法律责任。

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