广告法释义:第四章

颁布时间:2011-10-17

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栏目:广告法释义

关键词:广告法 释义 第四章

  第四章 广告的审查

  第三十四条 利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门(以下简称广告审查机关)对广告内容进行审查;未经审查,不得发布。

  〔释义〕 本条是关于特殊商品广告的审查制度和广告审查机关的规定。

  (一)本条要点如下:

  1.对利用大众传播媒介和其他媒介发布的特殊商品广告,应当进行审查。

  2.审查在广告发布前进行,未经审查,不得发布。

  3.审查由有关的行政主管部门负责,不新设广告审查机关。

  4.审查的依据是《广告法》以及其他有关的法律、行政法规。

  (二)特殊商品广告的审查。是指对法律、行政法规规定实行特殊管理的商品的广告,由负责该商品行业管理的行政主管部门或者法律、行政法规规定的其他管理部门,在广告发布前依照法律、行政法规的规定对广告内容进行的审查。对特殊商品的广告在发布前由行政主管部门进行审查是广告行政管理工作的一项重要内容,这是《广告法》立法过程中对我国现行广告审查制度的一项重要变革。在《广告法》制定之前,按照《广告管理条例》的规定,广告发布前的审查工作都是由广告经营单位负责,但是由于广告经营单位受利益机制的制约,一些广告经营单位不能正确处理其自身利益和社会利益、消费者的利益之间的关系,多年来虚假违法广告难以得到有效的治理,不能不说这是一个重要原因。1993年国家工商行政管理局、国家计委制定的《关于加快广告业发展的规划纲要》将“改革广告审查制度,完善广告监控系统”作为我国广告业发展的目标和任务之一,要求“到2000年,对电视、广播、报刊和户外等媒介发布的广告全部实行发布前审查”。《广告法》将特殊商品的广告发布前由行政主管部门进行审查加以规定,是广告管理体制改革的一个重要步骤。本条与第二十七条关于由广告经营者、广告发布者查验有关证明文件、核实广告内容的规定,共同构成了我国目前的广告审查制度。

  (三)广告管理工作中的特殊商品的广告。主要是一些与人民生命财产安全密切相关的商品的广告,由于这些商品的特殊性,法律、行政法规对其广告的内容作了一些必要的限制,以防止由于广告宣传的局限性误导消费者,造成人身或者财产的损害。特殊商品的范围,本条作了二个方面的规定,一是,本法第十四条至第十九条规定的药品、医疗器械、农药、烟草、食品、酒类、化妆品,以及兽药等特殊商品;二是,其他法律、行政法规中规定的应当进行特殊管理的一些商品广告。这一方面的规定主要是为了适应将来广告市场管理的变化,为今后对一些特殊商品的广告在发布前进行的审查提供相应的法律依据。

  本条规定范围内的特殊商品的广告,应当依照本条的规定在发布前提请有关的行政主管部门对广告的内容进行审查,审查合格后方可发布,未经审查的广告不得发布;发布未经审查的特殊商品广告的,应当依照本法第四十三条的规定承担法律责任。

  (四)特殊商品广告的审查机关。依照本条的规定,根据有关的法律、行政法规,负责对特殊商品进行审查的主管部门是指:如负责对药品、食品卫生、化妆品管理的卫生行政主管部门;负责医疗器械管理的医药行政管理部门;负责农药、兽药管理的农业行政主管部门等。总之,这一条规定的广告审查机关是现在负责有关行政管理工作的主管部门,而不是新设一个单独的广告审查机关。

  广告审查机关在对特殊商品广告进行审查时,应当依据有关法律、行政法规中关于特殊商品广告管理的规定进行,重点审查广告内容是否符合有关法律、行政法规的规定。如《药品管理法》第四十三条规定,“药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准。”《化妆品卫生监督条例》第十四条规定,“化妆品的广告宣传不得有下列内容:(一)化妆品名称、制法、效用或者性能有虚假夸大的;(二)使用他人名义保证或以暗示方法使人误解其效用的;(三)宣传医疗作用的。”

  第三十五条 广告主申请广告审查,应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规作出审查决定。

  〔释义〕 本条是对特殊商品广告审查程序的规定。

  (一)按照本条的规定,特殊商品广告的审查程序是:

  1.由广告主向广告审查机关提出申请。根据本法有关规定,广告主发布广告可以是自行发布,也可委托广告经营者代理发布,也可以自行或者由广告经营者代理委托广告发布者发布。但是,不论采取何种发布形式,按照本法第三十四条规定,应当由广告审查机关对广告内容进行审查的广告,都应当由广告主向广告审查机关提出审查申请。广告主提出申请,是否必须由广告主亲自提出,本法未作具体规定。按照我国《民法通则》关于代理问题的有关规定,如果广告主授权代理其广告业务的广告经营者或者广告发布者代理提出申请,应当也是可以的。

  2.广告审查机关对申请审查的广告内容进行审查。接受广告主的申请之后,广告审查机关应当按照有关法律、行政法规对该项申请的商品广告内容的规定进行审查。有关审查的内容前条已经介绍,不再赘述。

  3.广告审查机关作出审查决定。广告审查机关对申请审查的广告的内容进行审查之后,无论是批准或者否定广告主提出的特殊商品广告内容,都应当作出审查决定,并通知申请人。

  (二)广告主提出申请时,应当同时向广告审查机关提交与其申请审查的商品广告内容有关的证明文件。这些证明文件主要有以下几类:

  1.证明广告主生产经营资格的证明。所谓生产经营资格的证明文件包括两类:

  一是证明广告主有合法的经营资格的证明文件(企业法人应当提交《企业法人营业执照》,非法人组织和个体工商业户应当提交《营业执照》),以及其他批准广告主从事生产经营活动或者服务活动的批准文件;二是对于一些需要经过专门的批准或者许可方可生产经营的商品或者从事的服务活动,还要提供其批准文件或者许可证,如药品的《药品生产企业许可证》、《药品经营企业许可证》,化妆品的《化妆品生产企业卫生许可证》,食品的《卫生许可证》,兽药的《兽药生产许可证》、《兽药经营许可证》。

  2.证明广告主申请发布广告的商品合法性的证明文件。如某种药品生产的批准文件、进口药品的《进口注册证》、医疗器械的产品鉴定证书、化妆品的检验合格证明书或者批准文号、农药的登记证明等。

  3.证明广告内容真实、合法的证明证件。这一类证明文件主要是申请审查的广告内容中涉及到的有关内容的证明文件。如经过批准的药品的说明书、商标注册证、专利证书、科技成果鉴定证书、有关商品质量内容的证明文件等。

  4.其他法律、行政法规规定应当提交的证明文件。

  (三)按照本条的规定,广告主提交有关证明文件,广告审查机关审查广告内容并作出审查决定,均应当依照法律、行政法规的规定进行。但是,由于特殊商品广告发布前的行政审查制度是一项刚刚由《广告法》规定的制度,有关的法律、行政法规的规定还不健全,在有关的法律、行政法规制定之前的过渡期内,这项工作目前仍然应当依照有关主管部门的规定进行。当然,在具体的执行过程中,现行的规定若与《广告法》的有关规定不一致的,应当按照《广告法》的规定执行。

  (四)根据现行的有关规定,广告主申请发布下列特殊商品广告的审查程序是:

  1.药品。根据现行的《药品广告管理办法》的规定,药品广告内容的审查批准机关是国务院卫生行政部门和各省、自治区、直辖市的卫生行政部门。

  (1)凡申请发布药品广告,必须向卫生行政部门办理《药品广告审批表》。卫生行政部门负责对宣传药品的主要成份、功效(功能)、适应症(主治)、用法、用量、禁忌症(注意事项)和不良反应等内容进行审查。未经审查批准的,不得发布广告。

  (2)广告主办理《药品广告审批表》,应向卫生行政部门提交下列证件和材料:①《药品生产企业许可证》或《药品经营企业许可证》(副本);②《企业法人营业执照》或《营业执照》(副本);③该药品的生产批准文件、质量符合标准的证明、说明书、包装;④商标注册证;⑤卫生行政部门认为必要的其他有关材料。

  (3)药品广告审批表的办理程序是:广告客户填写《药品广告审批表》一式5份,连同有关材料送所在地(市、州、盟)卫生行政部门初审同意后,报省、自治区、直辖市卫生行政部门审批,经核准后发给药品宣传批准文号。

  卫生行政部门应在收到全部材料后15日内,作出是否批准的决定;涉外药品广告的审批时间,可以延长至30日。

  广告客户持《药品广告审批表》在其所在地区以外发布该药品广告的,应在发布前15日将《药品广告审批表》报发布地省、自治区、直辖市卫生行政部门备案盖章,未经备案盖章者不得发布;广告客户委托所在地区广告经营单位代理在所在地区以外发布该药品广告的除外。

  《药品广告审批表》从批准之日起,有效期为2年。到期后仍需继续进行广告宣传的,应重新申请。《药品生产企业许可证》或《药品经营企业许可证》的有效时间不足2年的,《药品广告审批表》的有效期以前述许可证的有效时间为准。

  (4)经营进口药品的企业发布进口药品广告,应向其所在地的省、自治区、直辖市卫生行政部门办理审批手续;国外药品生产、经营企业及其委托人在我国境内申请发布药品广告,应向其广告代理单位所在地的省、自治区、直辖市卫生行政部门办理审批手续(港、澳地区药品生产、经营企业也参照这一规定办理)。在办理上述审批手续时需提交下列证件和材料:①生产该药品的国家(地区)批准的证明文件;②该药品的《进口药品注册证》(原《进口药品许可证》);③该药品的商标注册证、说明书、包装(应附中文译本);④委托办理审批手续的,应有国外企业的授权委托书。

  2.医疗器械。根据现行的《医疗器械广告管理办法》的规定,广告主要发布医疗器械广告,必须向国家医药管理局或省、自治区、直辖市医药管理局或同级医药行政管理部门申请《医疗器械广告证明》。进口医疗器械广告证明由国家医药管理局出具;其它医疗器械广告证明由广告客户所在地的省、自治区、直辖市医药管理局或同级医药行政管理部门出具。《医疗器械广告证明》有效期以医疗器械生产或经营准许证的有效时间为准。医疗器械生产或经营准许证有效期满后,《医疗器械广告证明》自动失效。

  国内广告主申请办理《医疗器械广告证明》,应当提供下列文件、证件:(1)营业执照(副本);(2)生产或经营准许证(已实施生产许可证的产品,应同时提供生产许可证);(3)产品鉴定证书;(4)产品说明书;(5)法律、法规规定应当提交的其它证明。

  国外广告主申请办理《医疗器械广告证明》,应当提交所属国(地区)政府医疗器械管理部门颁发的生产许可的证明文件和产品说明书。

  3.化妆品。按照现行的《化妆品广告管理办法》的规定,广告主申请发布化妆品广告,必须提交下列证明文件:(1)营业执照;(2)《化妆品生产企业卫生许可证》;(3)《化妆品生产许可证》;(4)美容类化妆品,必须持有省级以上化妆品检测站(中心)或者卫生防疫站出具的检验合格的证明;特殊用途化妆品,必须持有国务院卫生行政部门核发的批准文号;(5)化妆品如宣称为科技成果的,必须持有省级以上轻工行业主管部门颁发的科技成果鉴定书;(6)有关的法规、规章所要求的其它证明。

  广告主申请发布进口化妆品广告,必须提交下列证明文件:(1)国务院卫生行政部门批准化妆品进口的有关批件;(2)国家商检部门检验化妆品合格的证明;(3)出口国(地区)批准生产该化妆品的证明文件(应附中文译本)。

  4.食品。广告主发布食品广告,应当向地(市)级以上食品卫生监督机构申请办理《食品广告证明》。食品卫生监督机构在出具《食品广告证明》时,应当查验证明材料,审查广告内容,在15日内做出决定。符合规定的,出具《食品广告证明》。广告主在所在地以外发布广告时,应当在广告发布前15日内将《食品广告证明》及有关证明材料复印件,送广告发布地省级以上食品卫生监督机构备案盖章。未经备案盖章的,不得发布。

  《食品广告证明》的有效期为2年。在有效期内改变食品的配方、定型包装或者广告内容,以及期满后继续进行广告宣传的,必须重新办理《食品广告证明》。

  按照现行的《食品广告管理办法》的规定,广告主申请办理《食品广告证明》时,应当提交以下证明文件:(1)营业执照;(2)《化妆品生产企业卫生许可证》;(3)食品卫生监督机构或者卫生行政部门认可的检验单位出具的产品检验合格证明;(4)必须经省级以上卫生行政部门批准的食品,还应当附有批准证明。

  经营进口食品的广告主申请办理进口食品广告的《食品广告证明》时,应当提交以下证明和材料:(1)食品生产国家(地区)批准生产的证明文件;(2)国境口岸卫生监督机构签发的卫生证书;(3)说明书、包装(附中文译本)。

  5.农药。根据现行的《关于做好农药广告管理工作的通知》的规定,广告主发布农药广告,应当取得农业行政主管部门审查批准的《农药广告审批表》。在全国性的报刊(包括全国性专业报刊)、广播、电视上刊播广告的,《农药广告审批表》由农业部农药检定所办理;利用其它媒介刊播、设置广告的,由各省、自治区、直辖市农业厅(局)的药检或植保部门办理《农药广告审批表》。外国企业在我国申请发布农药广告,由农业部农药检定所办理《农药广告审批表》。

  6.兽药。广告主发布兽药广告,必须经省、自治区、直辖市农业行政主管部门审查批准。兽药广告的内容必须以农业部或者省、自治区、直辖市农业行政主管部门批准的说明书为准。外国企业在我国申请办理兽药广告,必须持有农业部核发的《进口兽药登记许可证》,并提供兽药说明书。

  第三十六条 任何单位和个人不得伪造、变造或者转让广告审查决定文件。

  〔释义〕 本条是为维护广告审查决定文件的权威性所作的规定。

  (一)特殊商品关系人民的生命财产安全,所以《广告法》对其广告内容作了特别的规定,并要求这些商品的广告必须取得广告审查机关作出的批准其广告内容的广告审查决定文件后方可发布。广告审查决定文件是广告审查机关依其职权签发的国家行政机关的公文,是证明某一特殊商品的广告内容依据法律、行政法规关于该种商品广告内容的规定经过审查,准许或者不准许广告主发布广告的文书。

  国家行政机关发出的所有公文都具有法律赋予的权威性,任何损害国家行政机关公文的权威性的行为,都是对国家的行政管理秩序和社会秩序的破坏。为了保护国家行政机关公文的权威性,我国的法律对国家行政机关的公文规定了严格的保护措施,任何单位和个人有任何损害国家行政机关公文的权威性的行为,都要承担严重的法律后果。禁止伪造公文的行为,禁止变造公文的行为,禁止转让法律、法规规定不得转让的公文的行为,并对违反法律规定为上述三种行为的单位和个人予以惩处,就是我国法律、行政法规中保护国家行政机关公文的权威性的主要规范。为了维护广告管理工作秩序,维护广告审查决定文件的权威性,所以本条规定“任何单位和个人不得伪造、变造或者转让广告审查决定文件。”

  (二)所谓伪造广告审查决定文件,是指广告审查机关以外的单位和个人,非法制作广告审查决定文件的行为。所谓变造广告审查决定文件,是指利用涂改或者其他方法,改变广告审查决定文件原来真实内容的行为。所谓转让广告审查决定文件,是指取得广告审查决定文件的申请人,将广告审查决定文件以有偿或者无偿的方式提供给非申请人使用的行为。

  (三)伪造、变造广告审查决定文件,其目的都在于以假充真,由于伪造、变造的广告审查决定文件根本上就是假的,所以是无效的。真实的广告审查决定文件转让后由于是由未经审查的广告主使用,对于其所用于的商品广告而言也应当认为是假的,失去了真实的文件所应有的效力,不足以作为发布特殊商品广告的依据。对伪造、变造广告审查决定文件和转让广告审查决定文件的单位和个人,应当依照本法第四十四条第二款的规定追究其行政法律责任或者刑事法律责任。

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