广告法释义:第三章

颁布时间:2011-10-17

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栏目:广告法释义

关键词:广告法 释义 第三章

  第三章 广告活动

  第二十条 广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同,明确各方的权利和义务。

  〔释义〕 本条是关于广告合同的规定。

  所谓广告合同,是指广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中依法订立的明确各方权利和义务关系的书面协议。本条关于广告合同,主要包括下述内容:

  (一)广告合同的主体。广告合同有下述三个主体:

  第一,广告主。所谓广告主,按照本法第二条第三款的规定,是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。也就是说,广告主,既可以是法人、其他经济组织,也可以是公民个人。

  第二,广告经营者。所谓广告经营者,按照本法第二条第四款的规定,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人,也就是说,广告经营者,既可以是法人、其他经济组织,也可以是公民个人。

  第三,广告发布者,所谓广告发布者,按照本法第二条第五款的规定,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经营组织。也就是说,广告的发布者仅仅限于法人,其他经济组织,公民个人不能成为广告的发布者。

  (二)广告合同的种类。广告合同是在广告主、广告经营者、广告发布者相互之间订立的一种合同。由此,根据广告的合同主体可以将广告合同分为广告主与广告经营者之间订立的广告合同、广告主和广告发布者之间订立的广告合同、广告经营者和广告发布者之间订立的广告合同。

  (三)广告合同是在广告活动中产生的一种合同。广告主体、广告经营者、广告发布者只有在从事广告活动时订立的合同才能称其为广告合同。如果其不是从事广告活动而从事的是其他活动比如运输活动,其订立的合同则不能称其为广告合同,只能是运输合同。

  (四)广告合同的订立。订立广告合同必须依法进行。即订立广告合同必须依照法律、行政法规和地方性法规的规定进行。比如订立广告合同其主体必须是本法认可的广告主、广告经营者、广告发布者;订立广告合同必须遵守《民法通则》和本法规定的诸如诚实信用等在内的基本原则;订立广告合同必须符合本法规定的广告准则和法定的程序等。否则,其合同则属于不具有法律约束力的无效合同。

  (五)广告合同中各方的权利和义务关系必须明确。需要说明的是,广告合同中的任何一方不能只享有权利不承担义务。广告合同中各方的权利与义务关系明确,是指广告合同各方在订立广告合同时,将广告合同各方的权利与义务关系规定清楚,不能将权利与义务关系规定的含糊。本法中规定订立广告合同时,权利、义务关系要“明确”,其目的是为了防止在履行合同过程中产生不应当产生的纠纷。

  (六)广告合同应当是一种书面合同。所谓书面合同是相对口头合同而言的,即订立广告合同时,必须将各方约定的内容以书面的形式表现出来。

  第二十一条 广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。

  〔释义〕 本条是关于在广告活动中不得进行不正当竞争行为的规定。

  本条关于不得在广告活动中进行不正当竞争行为的规定,包括下述内容:

  (一)禁止的主体。本法中禁止不正当行为的主体为广告主、广告经营者、广告发布者。即广告主和广告经营者之间、广告主和广告发布者之间、广告经营者和广告发布者之间均不得从事不正当竞争行为。

  (二)禁止的行为。本条对禁止的行为采取的是比较宽的规定,即任何形式。任何形式主要是指《反不正当竞争法》规定的几种行为,按照《反不正当竞争法》和本法的规定,广告主和广告经营者之间、广告主和广告发布者之间、广告经营者和广告发布者之间均不得从事下列不正当竞争行为。

  第一,不得从事假冒他人名牌的广告行为。即不得假冒他人的注册商标;不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;不得擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;不得在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。

  第二,不得利用行政权力从事广告行为。即利用公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得在广告中限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。政府及其所属部门不得滥用行政权力,在广告中限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力,在广告中限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。

  第三,不得利用回扣行为从事广告行为。即广告主、广告经营者、广告发布者之间不得采用财物或者其他手段在广告中从事贿赂以销售或者购买商品的行为。

  第四,不得利用广告从事虚假行为。即广告主不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。

  第五,不得利用广告从事侵犯他人商业秘密的行为。即不得通过广告披露其所掌握的他人商业秘密。

  第六,不得利用广告的形式采取不正当降价的行为。即广告主不得以排挤竞争对手为目的,从事以低于成本的价格销售商品的广告。

  第七,不得从事违法有奖销售行为的广告,即广告主不得从事下列有奖销售广告:采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售的广告;利用有奖销售的手段推销质次价高的商品的广告;抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元的广告。

  第八,不得从事捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的广告。

  第二十二条 广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告,所推销的商品或者所提供的服务应当符合广告主的经营范围。

  〔释义〕 本条是关于广告主从事广告行为应当符合其经营范围的规定。

  所谓经营范围,是指广告主依法取得的从事经营活动的范围,它是广告主从事生产经营活动的合法依据。广告主只有在自己的经营范围内从事生产经营活动,其合法权益才受法律的保护。否则,法律不但不给其保护,还要追究其法律责任。广告主自行或者委托他人进行设计、制作、发布广告,宣传自己的商品或者所提供的服务,必须是以自己有权利生产的产品或者有权利从事服务活动为前提,否则,就等于欺骗了接受广告的单位或者个人,也有可能因为接受其广告,给接受广告的单位或个人造成不应当有的损失,进而扰乱社会经济秩序,这样就不符合本法规定的诚实信用和广告应当真实、合法的原则。另外,如果允许其从事超经营范围的广告活动,也就等于默认了其超范围经营的活动,进而也就等于否定了国家对其经营范围的约束力。

  第二十三条 广告主委托设计、制作、发布广告,应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。

  〔释义〕 本条是关于广告主委托广告经营者和广告发布者应当履行的义务的规定。

  广告主为了宣传自己,除了自己进行宣传以外,还需要委托广告经营者、广告发布者进行设计、制作、发布宣传自己的广告活动。但是广告主委托他人设计、制作、发布广告时,必须履行本法规定的下述义务,即应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。

  合法经营资格包括两个方面:一个方面是广告经营者和广告发布者是依法设立的,比如符合设立广告经营者或者广告发布者的条件,并经过工商行政管理机关进行登记,领取了合法经营的凭证(营业执照);另一个方面是广告的发布者和广告的经营者有合法的经营范围,即广告的经营者和广告的发布者有属于广告主委托的业务范围。

  广告主委托他人作广告时必须履行法定的上述义务。如果广告主不履行这项法定的义务,会造成广告合同的无效,应当承担因自己的过错,而给他人造成的经济损失,同时,还要承担行政的处罚。作为广告的经营者、广告发布者,如果自己没有广告者委托的业务,应当主动提出,否则,也要承担相应的法律责任。

  第二十四条 广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告,应当具有或者提供真实、合法、有效的下列证明文件:

  (一)营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件;

  (二)质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件;

  (三)确认广告内容真实性的其他证明文件。

  依照本法第三十四条的规定,发布广告需要经有关行政主管部门审查的,还应当提供有关批准文件。

  〔释义〕 本条是关于广告主设计、制作、发布广告时必须提供法定证明文件的义务规定。

  广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告必须在广告主自己的权限范围内进行,如何认定其是在广告主自己的权限范围内进行的,这就需要一定的证明文件。本条即是对证明文件的规定,按照本条规定,广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告时应当提供下列文件:

  (一)提供的证明文件。提供的证明文件有以下几项:

  1.营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件。(1)营业执照。工商企业只有领取了营业执照,才可以刻制公章、开立银行帐户,才能从事生产经营活动,否则,就是违法行为,应当承担相应的法律责任。这里规定的营业执照包括企业法人营业执照和营业执照两种。营业执照又分为正本和副本,广告主提供营业执照可以是正本,也可以是副本。(2)其他生产、经营资格的证明文件。其他生产经营资格的证明文件是指一些特殊的行业生产、经营资格的凭证。比如,从事药品生产的企业必须提供药品生产许可证;从事食品生产经营的必须提供食品卫生许可证;从事文化、教育的必须提供上级行政主管部门的证明文件;从事报刊出版发行的应当交验省、自治区、直辖市新闻出版机关核发的登记证;从事图书出版发行广告的应当提交新闻出版机关批准成立出版社的证明;从事各类文艺演出的应当提交所在县以上文化主管部门准许演出的证明;为大专院校招生而需要做广告的应当提交国家教育委员会或省、自治区、直辖市教育行政部门同意刊播广告的证明,从事中等专业院校的招生广告的应当提交地(市)教育行政部门同意刊播广告的证明,外国来中国招生的广告,应当提交国家教育委员会同意刊播广告的证明;从事各类文化补习班或职业技术培训班招生广告、招工招聘广告的应当提交县以上(含县)教育行政部门或劳动人事部门同意刊播广告的证明;从事个人行医广告的应当提交县以上(含县)卫生行政主管部门批准行医的证明和审查批准广告内容的证明;从事广告兼营业务的企业必须提供广告经营许可证,外国企业常驻代表机构应当提交国家工商局颁发的《外国企业在中国常驻代表机构登记证》等。

  2.商品质量证明。商品的质量证明是指国家认可的产品质量检验机构出具的证明文件。商品质量检验机构是指国家的产品质量监督机关授权的部门。质量检验机构出具证明时必须依据国家法律规定的标准进行检验,对于其检验的商品出具的证明必须保证其合法有效,否则,要承担相应的法律责任。

  3.确认广告内容真实性的其他证明文件。这项文件主要是能够保证其广告的商品具有真实性。比如,标明获奖商品的广告,应当提交本届、本年度或者数届、数年度连续获奖的证书,并在广告中注明获奖级别和颁奖部门;标明优质产品称号商品的广告,应当提交政府颁发的优质产品证书,并在广告中标明授予优质产品称号的时间和部门;标明专利权商品的广告,应当提交专利证书;标明注册商标的商品广告,应当提交商标注册证;实施生产许可证的产品的广告,应当提交生产许可证;等等。

  4.特殊商品的广告的批准文件。特殊商品的广告的批准文件是指本法第三十四条规定的批准文件,即利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布由药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,必须在发布前提供有关行政主管部门依照法律、行政法规的规定审查批准的文件。比如,从事兽药广告的应当提交省、自治区、直辖市农牧渔业行政管理机关审查批准的证明;从事农药广告的应当提交农牧渔业部或省、自治区、直辖市农牧渔业厅(局)药检或植保部门审查批准的《农药广告审批表》;等等。

  (二)证明文件必须真实、合法、有效。本法第三条规定广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求;第五条规定,广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规、遵循公平、诚实信用的原则。这就要求在广告活动中必须真实,保证广告的真实性,维护广告的信誉是广告主、广告经营者、广告发布者应负的责任。每个广告主都必须对自己的广告负责。广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告所提供的证明文件是否真实、合法、有效是广告真实性和广告的信誉的前提条件。所以本条规定,广告主自行或者委托他人设计、制作、发布广告时要真实合法有效。所谓真实、合法、有效,是指广告主提供文件是依法取得的并由法律所认可的,不是通过不正当的途径取得的。

  第二十五条 广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的,应当事先取得他人的书面同意;使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的,应当事先取得其监护人的书面同意。

  〔释义〕 本条是关于广告主、广告经营者在广告中使用他人名义、形象应当事先取得他人书面同意的规定。

  在广告活动中,广告主、广告经营者在广告中有可能使用他人的名义或者他人的形象,按照《民法通则》和《著作权法》等法律的规定,他人对自己的姓名或者名称、肖像有姓名权或者名称权、肖像权。如果以他人的名义、形象从事广告活动,就涉及到他人的姓名权或者名称权、肖像权,故需要得到他人的同意。本规定主要包括两个方面的内容:

  (一)以他人的名义、形象从事广告活动,需要征得他人的同意。也就是说,征得他人的同意是广告主、广告经营者必须履行的义务,否则,就属于侵权行为,要承担相应的法律责任。本条所讲的“同意”,是“书面同意”,即如果他人同意广告主、广告经营者使用其名义、形象,必须让其出具证明同意的书面凭证。本条规定必须取得他人的书面同意,是为了防止产生不必要的纠纷,保证国家的社会秩序正常的运行和广告主或者广告经营者的正常的经营活动。

  (二)征得他人同意,包括他人和他人的监护人。即使用有行为能力人的名义、形象时,征得其本人的书面同意就属于履行了法定的义务,使用无行为能力人或者限制行为能力的人的名义、形象时,征得其本人的同意不属于履行法定的义务,只有征得无行为能力和限制行为能力的人的监护人的同意,才属于履行了法定的义务。此后,如在广告中使用,就不属于违法行为。按照《民法通则》的规定,无民事行为能力人和限制民事行为能力人的民事活动由他的法定代理人即监护人代理进行。因此,使用无民事行为能力和限制民事行为能力的人的名义、形象时需要征得他的法定代理人即监护人的书面同意。

  第二十六条 从事广告经营的,应当具备必要的专业技术人员、制作设备,并依法办理公司或者广告经营登记,方可从事广告活动。

  广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务,应当由其专门从事广告业务的机构办理,并依法办理兼营广告的登记。

  〔释义〕 本条是关于从事广告经营和从事广告兼营业务必须具备法定资格的规定。

  广告活动是市场经济条件下不可缺少的一项经营性的活动,有了它,质量高的商品和服务,才能够得到充分的利用或者发展,质量低的商品和服务才能被逐渐淘汰或者消失,才更能体现出市场竞争的气氛。但是,从事这项业务必须有从事这项业务的资格,即必须具备法定的条件。按照本条规定,从事广告业务必须具备下述条件和履行下述手续:

  (一)专门从事广告业务的条件和手续。专门从事广告业务必须符合下述基本条件并履行下述手续:一是具备必要的专业技术人员。必要的专业技术人员是指专门从事广告活动的专业技术人。比如,负责市场调查的专业人员;熟悉广告管理法规的管理人员及广告设计、制作、编审人员;专职的财会人员;等等。二是,必要的制作设备。即为了设计、制作、发布广告必要的设备。需要说明的是,并不是具备了上述条件后就可以进行经营活动,还必须符合其他法律、法规的规定。如果办成公司性质的还应当符合《公司法》的有关规定,比如必须有符合《公司法》要求的股东或者发起人人数;必须有自己的法定注册资本;必须有自己的法定机构;必须有自己的章程;必须有符合法定要求的公司名称;必须有自己的经营场所和经营条件等。符合本法规定的条件和其他法律规定的条件后必须到工商行政管理机关办理工商登记手续,领取法人营业执照(比如是公司的要办理公司营业执照)或者营业执照等。

  (二)从事兼营广告业务的条件和手续。即广播电台、电视台、报刊出版单位从事广告业务的条件和手续。按照《广告管理条例施行细则》的规定,兼营广告业务的事业单位,应当具备下列条件:有直接发布广告的手段以及设计、制作广告的技术、设备;有熟悉广告管理法规的管理人员和编审人员;单独立帐,有专职或兼职的财会人员;应具有广告专业技能,熟悉广告管理法规,并经考试审查合格。符合上述条件后,由广播电台、电视台、报刊出版单位的从事广告业务的机构依法办理兼营业广告业务的手续。比如,按照《广告管理条例》的规定,应当办理经营范围的变更登记。按照《广告管理条例施行细则》的规定,应当向所在市、县工商行政管理局申请,报省、自治区、直辖市工商行政管理局或其授权的省辖市工商行政管理局核准,由所在市、县工商行政管理局发给《广告经营许可证》;兼营广告业务的事业单位申请直接承揽外商来华广告,向省、自治区、直辖市工商行政管理局申请,经审查转报国家工商行政管理局核准后,由省、自治区、直辖市工商行政管理局发给《中华人民共和国广告经营许可证》。

  第二十七条 广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。

  〔释义〕 本条是关于广告经营者和广告发布者核实广告内容的权利和不得发布违法广告的义务的规定。

  按照本法第三条的规定,广告的内容必须真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。这是对广告主、广告经营者和广告发布者从事广告活动的基本要求。广告主、广告经营者和广告发布者均必须履行这项法定的义务。本条规定广告经营者和广告发布者有核实广告主广告内容的权利和不得发布违法广告的义务,即是对这项义务的具体规定。

  (一)广告经营者和广告发布者有权核实广告的内容。拥有这项权利,才能为广告内容的真实、合法提供一道屏障,减少违法广告情形的发生。这项权利包括下述内容:一是广告经营者和广告发布者对广告进行审核必须依据包括本法在内的法律、包括《广告管理条例》在内的行政法规查验有关证明文件。二是发现违法广告有权要求委托人对其广告进行修订,同时,也有权向有关机关进行检举。三是这项权利是针对委托人委托其从事广告活动来讲的。

  (二)广告经营者和广告发布者的义务。对于内容不实或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作和代理服务;广告发布者不得发布。这是对广告经营者和广告发布者必须履行的义务的规定。这项必须履行的义务,是针对国家来讲的,即必须依照国家法律的规定来办理,否则,就是违法行为,要承担相应的法律责任。

  第二十八条 广告经营者、广告发布者按照国家有关规定,建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。

  〔释义〕 本条是关于广告经营者、广告发布者应当建立自己的一些管理制度的义务规定。

  广告经营者和广告发布者从事广告活动,需要有自己的一套管理制度,只有有规范的管理制度,广告的经营者和广告的发布者才能有序开展自己的经营活动。本条关于广告经营者、广告发布者的管理制度的规定,包括下述内容:

  (一)建立、健全承接、审核、档案管理制度。所谓建立、健全,包括两个方面:一是必须有这项制度,这是前提;二是在有这项制度的基础上依法定的要求建立起来,不能缺少法定内容。广告经营者和广告发布者承揽广告业务,第一步就是要承接业务。如何承接,即广告主如何向其提出广告业务的要求,提出要求后广告经营者和广告发布者如何接收,在何种地方接收需要履行什么手续,都需要有一套规章制度。只有这样,才便于广告主寻找自己需要的广告经营者和广告发布者。第二步就是广告经营者和广告发布者对承接的广告业务进行审查,即主要是审查其是否符合本法及有关法律、行政法规的要求,如果不符合要求该如何处理,这也需要一套规章制度。第三步就是将自己所承接、审查的广告业务归纳整理,进行存档。本条要求广告经营者和广告发布者要建立、健全上述制度,其目的是保证广告经营者或者广告发布者开展正常的广告活动和广告的监督者即国家的执法机关对其有效的监督。

  (二)建立、健全必须按照国家的有关规定进行。所谓国家的有关规定,是指国家的法律、行政法规、地方性法规和一些部门规章的规定。法律要求其依照国家的规定建立、健全,也是便于国家对其进行监督管理。

  第二十九条 广告收费应当合理、公开,收费标准和收费办法应当向物价和工商行政管理部门备案。

  广告经营者、广告发布者应当公布其收费标准和收费办法。

  〔释义〕 本条是关于广告收费问题的规定。

  在广告活动中,广告经营者和广告发布者接受广告主的委托,一般情况下都要收取一定的费用,也就是说,他们之间是一种有偿的民事法律行为。对于这种行为需要给予一定的规范。广告收费主要包括下述两种费用:一种是广告主委托广告经营者发布广告时向广告经营者缴纳的费用;另一种是广告主委托广告发布者发布广告时应当向广告发布者缴纳的费用。对广告收费问题,本条主要包括下述几个含义:

  (一)广告收费问题,由广告的经营者或者发布者自己确定。广告收费问题,主要是当事人之间的一种民事法律行为,如何收费,是否愿意向广告经营者和广告发布者缴纳费用,这是广告活动中当事人自己的事情,应当由当事人自己来决定。另一方面,广告收费问题,在什么情况下该收取多少,如何定价,定价是否合适,这应当通过市场竞争,根据自己的情况自行确定。所以,本法有必要作这样的规定。需要说明的是,广告收费由当事人自己确定是本法新的规定,同《广告管理条例》的规定是不完全一致的。按照《广告管理条例》的规定,广告业务代理收费标准,由国家工商行政管理机关会同物价部门制定;户外广告场地费、建筑物占用费的收费标准,由当地工商行政管理机关会同物价、城建部门协商确定,报当地人民政府批准。对于这两种规定,如何适用,回答应当是肯定的,即适用本法的规定。

  (二)广告费用应当合理、公开。如何认定广告费用为合理,主要看两个方面:一方面要看收取费用的一方所付出的劳动或者风险,即收取的费用和所付出的劳动或者风险应当成正比。另一方面要看缴纳费用的一方是否认可其费用,如果其费用由缴纳者认可,并与所付出的劳动或者风险成正比,就应当认定其是合理的。国家对其就不能进行干预。所谓公开,是指收取费用的一方要向国家法定机关(即工商行政管理机关和物价部门)和社会公众公开自己的收费标准和收费办法。收取费用时必须按照公开的标准或者收缴双方认可的标准进行,不能够任意收取。

  (三)收费标准和收费办法应当向工商、物价部门备案。所谓收费标准,是指收取费用的具体内容,比如什么项目应当收取多少费用等。所谓收费办法,是指收取费用的一方如何向缴纳费用的一方进行收费,比如是在广告合同订立时收取,还是广告播出以后的多少天内收取等。本条规定收费标准和收费办法应当报工商和物价部门备案,是指制定收费标准和收费办法的一方应当将自己的收费标准和收费办法以书面的形式在提供给工商部门的同时,还要提供给物价部门,不能只提供给一个部门。

  (四)收费标准和收费办法应当公布。收费标准和收费办法应当公布是本条为广告经营者和广告发布者设定的一项义务,广告经营者和广告发布者应当履行这项义务。广告经营者和广告发布者公布自己的收费标准和收费办法,可以在自己的业务地点以书面形式向社会公布,也可以通过新闻媒介向社会公布。

  第三十条 广告发布者向广告主、广告经营者提供的媒介覆盖率、收视率、发行量等资料应当真实。

  〔释义〕 本条是关于广告发布者对广告主、广告经营者义务的规定。

  广告发布者发布广告需要接受广告主、广告经营者的委托才会有广告业务的发生,否则,就不会有自己的业务。广告发布者接受委托必须履行下述法定义务:即向广告主、广告经营者公开自己发布广告的有效范围。主要包括:一是提供媒介的覆盖率。所谓媒介的覆盖率,是指广告发布者所拥有的媒介在某一范围内所能覆盖的比率,以便于委托人自己决定是否委托。二是收视率。所谓收视率,是指电视媒介某个栏目或者节目或者广告播出后,收视人口与当时电视人口的比例。三是发行量。所谓发行量,是指广告的发布者的媒介的发行数量。比如广告主委托某一杂志发行广告时,广告主有权要求广告的发布者提供其杂志在全国发行的数量。广告发布者也有义务告诉广告主自己在全国发行的数量。需要说明的是,广告发布者在向广告主、广告经营者提供自己的情况时,必须真实合法,否则,广告主和广告经营者有权要求其赔偿经济损失。

  第三十一条 法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务,不得设计、制作、发布广告。

  〔释义〕 本条是关于何种情况下不得设计、制作、发布广告的规定。

  本条对设计广告、制作广告、发布广告作了两项禁止性的规定。

  (一)法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务不得设计、制作、发布广告。法律、行政法规禁止生产、销售或者提供服务的产品,主要有:一是《中华人民共和国食品卫生法(试行)》第七条规定的食品,即禁止生产经营下列食品:腐败变质、油脂酸败、霉变、生虫、污秽不洁、混有异物或者其他感官性状异常,可能对人体健康有害的;含有毒、有害物质或者被有毒、有害物质污染,可能对人体健康有害的;含有致病性寄生虫、微生物的,或者微生物毒素含量超过国家限定标准的;未经兽医卫生检验或者检验不合格的肉类及其制品;病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物等及其制品;容器包装污秽不洁、严重破损或者运输工具不洁造成污染的;掺假、掺杂、伪造,影响营养、卫生的;用非食品原料加工的;超过保存期限的;为防病等特殊需要,国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市人民政府专门规定禁止出售的;有未经国务院卫生行政部门批准使用的添加剂、农药(残留)的。二是《中华人民共和国药品管理法》第二十六条、第三十三条、第三十四条的药品。即禁止进口疗效不确、不良反应大或者其他原因危害人民健康的药品;禁止生产、销售的假药,有下列情形之一的为假药:药品所含成份的名称与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准规定不符合的;以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品按假药处理:国务院卫生行政部门规定禁止使用的;未取得批准文号生产的;变质不能药用的;被污染不能药用的。禁止生产、销售的劣药。有下列情形之一的药品为劣药:药品成份的含量与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准规定不符合的;超过有效期的;其他不符合药品标准规定的。三是《盐业管理条例》第十七条规定的盐,即禁止利用盐土、硝土和工业废渣、废液加工制盐。但以盐为原料的碱厂综合利用资源加工制盐不在此限。四是《化学危险物品安全管理条例》第七条规定的危险品,即国家对化学危险物品的生产,统一规划,严格管理,国家对新建、扩建、改建生产剧毒化学危险物品企业实行严格控制,禁止乡、镇、街道企业生产剧毒化学危险物品。五是《国务院关于严禁淫秽物品的规定》规定的淫秽物品,即对各种淫秽物品,不论是否以营利为目的,都必须严格禁止进口、制作(包括复制)、贩卖和传播。六是《麻醉药品管理办法》第二十八条规定的麻醉品,即禁止非法使用、储存、转让或借用麻醉药品。七是政务院关于处理带有歧视或侮辱少数民族性质的称谓、地名、碑碣、匾联的指示的规定,即禁止民族间的歧视与侮辱,对于历史上遗留下来的加于少数民族的称谓及有关少数民族的地名、碑碣、匾联等,如带有歧视和侮辱少数民族意思者,应分别予以禁止、更改、封存或收管。八是《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条规定的禁止非金融机构所开展的业务,即禁止非金融机构经营金融业务,等等。

  (二)法律、行政法规规定禁止发布广告的商品或者服务,不得设计、制作、发布广告。法律、行政法规规定禁止发布广告的商品或者服务,主要有:一是《中华人民共和国广告法》第十五条规定的特殊药品,即麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品不得做广告。二是《中华人民共和国广告法》第十八条规定的烟草,即禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告;禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告,等等。

  本法之所以规定上述两种情况不得设计、制作、发布广告,其主要原因是,这类商品或者服务,对社会有一定危害性。有了该规定,就可以防止这种危害性的扩大。

  第三十二条 有下列情形之一的,不得设置户外广告:

  (一)利用交通安全设施、交通标志的;

  (二)影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的;

  (三)妨碍生产或者人民生活,损害市容市貌的;

  (四)国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带;

  (五)当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域。

  〔释义〕 本条是关于户外广告的限制性规定。

  所谓户外广告,是指法人、其他组织和公民的住所外部空间地方所从事的广告活动。关于什么是户外广告,目前我国还没有一个法定概括性的规定,只是采取列举方式。为便于了解什么是户外广告,现列举我国一些地方关于户外广告范围的一些规定。关于户外广告,《河北省户外广告管理办法》(河北省工商行政管理局1992年12月20日颁布)第三条规定,户外广告是指下列情形:利用街道、广场、机场、车站、码头等公共场所的建筑物或者空间设置的路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、实物模型、条幅、气球等广告;利用车、船、飞机等交通工具设置的广告;利用影剧院、体育场(馆)、文化馆、展览馆、宾馆、饭馆、游乐场等公共建筑设置的广告;利用其他形式在户外设置的广告。《江西省户外广告管理办法》(1990年6月18日省政府颁布)第二条规定,凡在本省境内利用民墙、路牌、霓虹灯、灯箱、电子显示牌、城市雕塑、车(船、机)身、橱窗、牌匾、体育场、商场、展销会、订货会、交易会、汽球等设置、张帖广告,必须遵守《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》和本办法。《云南省户外广告管理暂行规定》(1989年5月24日省政府批准)第二条是这样规定的,一切机关、团体、企业、事业单位和个体工商户利用街道、广场、车站、机场、码头、影剧院、娱乐区、体育场(馆)、乡镇集贸市场、交通沿线两侧等地的建筑物或者空间路牌、霓虹灯、灯箱、电子显示牌、墙壁等经济、文化、社会各类广告,均属本规定管理范围。户外广告是广告的一种形式,这种形式有自己的特殊性,其特殊就在于它对于户外的周围环境有一定的影响,需要作出一些限制性的规定,以消除户外周围环境因广告行为而带来的不利影响。对于户外广告的限制性规定,国家和地方均有一些规定,比如,《广告管理条例》规定,在“政府机关和文物保护单位周围的建筑控制地带以及当地人民政府禁止设置、张贴广告的区域,不得设置、张帖广告”。《山东省户外广告管理办法》(1992年9月15日省政府颁布)规定,“不准在政府机关和文物保护单位周围的建筑控制地带以及当地人民政府禁止设置的广告区域设置广告”。尽管有一些规定,但其规定很不集中不利于人们了解,也不利于管理。为此,本条对于户外广告作了比较集中的规定。本条对户外广告的限制性规定有下述五项:

  (一)不得利用交通安全设施、交通标志进行户外广告活动。交通安全设施是保证交通正常运行的建筑物或者固定物,它是交通行业不可缺少的参照物。交通标志是交通行业特定的行人和运输工具均必须执行的指示性符号,它同交通安全设施一样是确保行人和交通运输工具的安全而设置的,是一种特定的语言。有了它,人和交通工具就能各行其道,交通秩序才不混乱。所以,为了保证交通的安全,本法规定了不得利用交通安全设施、交通标志进行广告活动。需要说明的是,所谓利用,就是在交通安全设施或者交通标志上面进行广告活动。

  (二)从事户外广告活动不得影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志的使用。市政公共设施是为城市公共生产和生活而修建的建筑物或者设备,它是城市不可缺少的。有了它整个城市才能有序而又高质量地进行,人民生活才能够不断改善。交通安全设施和交通标志均是保证交通秩序而设置的。市政公共设施和交通安全设施、交通标志只有发挥其作用,才能达到人们设置建设市政公共设施、交通安全设施和设置交通标志的作用。所以,从事户外广告活动,不能影响其使用。

  (三)从事户外广告活动不得妨碍生产或者人民生活,损害市容、市貌。生产和生活是人们的基本需要,也人们的基本权利。人们是否有一个好的心情来生产、生活和城市的市容、市貌有一定的关系,比如环境优美,人们就能心情舒畅,就利于生产和生活。所以,从事户外广告活动时,不能妨碍生产或者人民生活,损害市容、市貌。

  (四)从事户外广告活动不得在国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带内进行。国家机关是指国家的权力机关、审判和检察机关、政府机关。这些机关的建筑物控制地带是保证国家机关的工作人员从事公务活动的场所。文物保护单位是国家的历史、艺术、科学价值的文化遗产。《文物保护法》明确规定了文物保护单位的范围和划定的办法,在文物保护单位的范围内所有的建设活动都要受到法定的限制。名胜风景点是具有观赏、文化或者科学价值,自然或者人文景物比较集中,环境比较优美,并具有一定的规模和范围,可以供人们游览、休息或者进行科学文化活动因而加以特殊保护的地方。为了保证其不受破坏和人们的充分利用,国家对风景点的建筑控制地带给予特殊的保护。在上述三个地带从事户外广告活动,是与这些地方不相称的,影响这些地带的正常活动或者破坏其自然景观。为此,本条规定,在上述三个地带不得设置户外广告。

  (五)不得在当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域从事广告活动。这一项限制性规定是一个比较灵活的规定,何种地方需要进行限制只有当地政府才最了解其基本情况,因此,法律赋予县级以上地方人民政府,即县级人民政府、地市级人民政府、省级人民政府根据自己的实际情况决定禁止设户外广告的区域。

  第三十三条 户外广告的设置规划和管理办法,由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。

  〔释义〕 本条是关于户外广告的设置规划和管理办法制定机关的规定。

  户外广告作为广告的一种形式,有其特殊的地方。《广告法》作为一部法律,目前条件下,很难将其规定的很详细。本法对户外广告的设置规划和管理办法作了原则性的规定。主要包括:

  (一)设置规划和管理办法。设置规划是指对户外广告在一定的区域内统一安排。管理办法是指怎样对户外广告进行管理。该办法应当包括下述内容:一是户外广告由哪一个部门进行管理。根据本法第六条关于“县级以上人民政府的工商行政管理部门是广告监督管理机关”的规定,户外广告由当地的县级以上地方人民政府的工商行政管理部门进行管理;二是设置户外广告的指定范围;三是设置户外广告应当办理的手续;四是设置户外广告的具体要求,比如存在期限等;五是对违反管理办法的处罚,等等。

  (二)设置规划和管理办法的制定机关。设置规划和管理办法由当地县级以上人民政府制定。当地县级以上地方人民政府是指县级人民政府、地市级人民政府和省级人民政府。三级地方人民政府根据自己的职权和本地情况进行制定。但是,县级以上地方人民政府制定时,应当组织下述机关进行:一是广告的监督管理机关。广告的监督管理机关是指县级以上地方人民政府的工商行政管理部门,即县工商局、市工商局、省工商局。二是城市建设部门。城市建设部门是指县级以上地方人民政府的管理城市建设的行政机关,比如城市规划部门、城市房产管理部门、市政管理部门等。三是环境保护部门。环境保护部门是指县级以上地方人民政府的环境保护行政主管部门或者依照法律规定行使环境监督管理权的部门,比如县级以上地方人民政府的环境保护局、土地等部门。四是公安部门。公安部门是县级以上地方人民政府的负责公安工作的行政执法部门,比如公安交通管理局等。五是其他部门。其他部门是指与广告管理有关的部门,比如药品行政管理部门、卫生行政管理部门等。

  (三)制定设置规划和管理办法必须依法进行。即不能违反法律、法规规定的基本原则,比如必须符合本法规定公平和诚实信用原则、广告准则等。

  (四)本条规定与《广告管理条例》不完全一致。《广告管理条例》第十三条第一款规定,户外广告的设置、张贴,由当地人民政府组织工商行政管理、城建、环保、公安等有关部门制订规划,工商行政管理机关负责监督实施。《广告管理条例》的这一规定与本条规定的不同之处是:《广告管理条例》规定的机关是当地人民政府,即包括乡级人民政府;而本条规定的机关是县级以上地方人民政府,也就是说,不包括乡级人民政府。

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