广告法释义:第一章

颁布时间:2011-10-17

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栏目:广告法释义

关键词:广告法 释义 第一章

  第一章 总则

  第一条 为了规范广告活动,促进广告业的健康发展,保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用,制定本法。

  〔释义〕 本条是关于立法宗旨的规定。

  (一)广告是商品经济发展的产物,广告业的发展水平,在一定程度上反映了一个国家商品经济发展的水平。我国广告业的发展是与我国的改革开放政策紧密相联的。建国后直至党的十一届三中全会以前,由于受产品经济思想的影响和集中统一的计划经济体制的束缚,我国的广告业发展十分缓慢,没有形成一个行业。在“文化大革命”的十年动乱期间,广告被彻底否定。1979年以前,全国经营广告业务的专业企业不到10家,报刊、杂志、广播、电视等新闻单位基本不经营广告业务。1979年后,我国实行改革开放政策,企业从过去全部依靠计划组织生产经营逐步转向主要依靠市场组织生产经营,消费者的消费观念也发生了重大的变化,这些情况为我国广告业的生存和发展提供了有利的条件。

  (二)从1981年至1994年,我国的广告业取得了长足的进步,主要表现于以下几个方面:第一,行业规模初步形成。1979年以后,我国的广告业迅速发展起来,从1981年到1990年的十年间,全国广告营业额从1.18亿元增加到25亿多元,平均每年递增40%;广告从业人员从1.6万人增加到13万多人,平均每年递增26%;广告经营单位从2200家发展到1.1万多家,平均每年递增20%。到1990年底,全国共有广告公司1076家,经营广告业务的报社1298家、广播电台563家、电视台747家、杂志社2197家,广告制作厂家859家。到1993年底,全国广告营业额已达134亿元,广告从业人员31万多人。目前,我国已经初步形成了具有一定规模、服务门类和媒介种类比较齐全、能够为社会提供系列化信息服务的广告产业。第二,广告服务质量明显提高。十余年来,我国的广告服务质量有了明显的提高,广告设计从简单化、公式化、雷同化的模式向力求以完善的艺术形式表现广告主题的方向发展;广告制作向采用国际先进技术装备转变;以广告公司为代表的行业服务水平,朝着以创意为中心、以全面策划为主导、提供优质服务的方向发展;广告中更多地采用广告新技术和新材料;等等。使我国的广告业在质量上得到了明显的提高。第三,广告法制建设和广告管理体系初步形成。1982年和1987年,国务院先后发布了《广告管理暂行条例》和《广告管理条例》,国务院有关部门和一些地方政府还制定大量的配套规定,将我国的广告业纳入了法制的轨道。同时,广告的行政管理也从过去分散的、没有统一的管理机关的状况,发展到以国家工商行政管理局统一管理全国广告业的局面。第四,广告业的发展,为社会创造了明显的经济效益和社会效益。如促进了企业产品的销售,促进了体育、文化、出版、广播、电视事业的发展等。

  (三)由于我国的广告业起步晚,底子薄,所以在快速发展的同时,也存在一些问题,其中最为突出的问题表现在两个方面。一是当前一些企业利用广告推销假冒伪劣产品,贬低竞争对手,进行不正当竞争,在广告中夸大产品、服务的功效,欺骗和误导消费者,有的广告甚至有悖社会善良习俗,损害社会公德。二是广告主、广告经营者、广告发布者的权利、义务不够明确,行为不够规范,在广告活动中出现许多违法行为。这些问题的存在,不仅严重影响了广告业的声誉,妨碍了广告业的健康发展,而且还严重干扰了社会主义市场经济秩序,损害了国家利益和社会公共利益。

  (四)为了规范广告活动,促进广告业的健康发展,保护消费者的合法权益,维护社会经济秩序,发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用,国家工商行政管理局从1990年起开始着手起草《广告法》,几经修改,上报国务院,国务院法制局在征求各方面意见的基础上又进行了修改。1994年8月12日,国务院正式将《广告法(草案)》提请第八届全国人民代表大会常务委员会审议。1994年10月27日,第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议审议通过了《中华人民共和国广告法》,同日,国家主席***发布第34号主席令,正式公布了《中华人民共和国广告法》。

  《广告法》全文共六章49条,于1995年2月1日起正式施行。

  第二条 广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法。

  本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

  本法所称广告主,是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。

  本法所称广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。

  本法所称广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

  〔释义〕 本条是关于本法适用范围的规定。

  本条共五款,包含以下三层含义:

  (一)关于本法在地域上的适用范围。本条第一款明确规定,“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法”。所谓“中华人民共和国境内”,是指我国行使国家主权的空间,包括陆地领土、领海、内水和领空四个部分。按照1992年2月25日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国领海及毗连区法》的有关规定,所谓“陆地领土”,是指“包括中华人民共和国大陆及其沿海岛屿、台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿”;所谓“领海”,是指“为邻接中华人民共和国陆地领土和内水的一带海域”,领海的宽度是从领海基线量起为12海里;所谓“内水”,是指“中华人民共和国领海基线向陆地一侧的水域”,包括海域、江河、湖泊等;所谓’领空”,是指中华人民共和国陆地领土、领海和内水的上空。

  因此,本法作为我国的最高立法机关即全国人民代表大会常务委员会通过的法律,是在全国范围内发生法律效力的,一切在中华人民共和国境内从事广告活动的单位和个人,都必须遵守本法。

  (二)关于广告的定义。广告可以有许多种的分类。如按广告的形态来分类,广告可以分为报纸广告、电视广告、电影广告、户外广告、妇女广告、儿童广告、老年广告等。如按广告活动的目的是否具有营利性来分,可以分为非营利性广告和营利性广告两类,非营利性广告也称为公共服务性广告,如社会保护广告、节日广告、社团活动广告、个人启事广告等;营利性广告也称为商业性广告,其中又分为商品及服务广告和文化娱乐广告两种。按照本条第二款的规定,“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”因此,本法所称的广告,是指商业广告,而不包括非营利性广告。

  按照本条第二款关于广告定义的规定,商业广告的特点是:第一,广告的目的是为了介绍自己所推销的商品或者所提供的服务,介绍的方式,可以是直接介绍,也可以是间接介绍。“介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”是商业广告区别于其他非商业广告的本质特征。第二,它是通过一定的媒介或者形式来“介绍自己所推销的商品或者所提供的服务”,进行广告宣传的;第三,商业广告是有偿的,广告的费用必须由介绍自己的商品或者服务的商品经营者或者服务提供者承担。

  (三)关于广告活动主体的范围。按照本条第二款的规定,广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的活动,在这个活动过程中,一般涉及到三个主体,即广告主、广告经营者、广告发布者。

  第一,关于广告主。所谓“广告主”,按照本条第三款的规定,“是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人”。根据这一规定,广告主必须是为推销商品或者提供服务而需要进行广告宣传的法人、其他经济组织或者个人。所谓“法人”,按照《民法通则》第三十六条的规定,是指“具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”;所谓“其他经济组织”,目前法律上还没有专门的定义,但是,按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条的规定,可以理解为依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织,依法登记领取营业执照的合伙型联营企业,依法登记领取我国执照的中外合作经营企业、外资企业,法人依法设立并领取营业执照的分支机构,中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构,中国人民保险公司设在各地的分支机构,经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业,符合条件的其他经济组织;所谓“个人”,是指自然人,按照《民法通则》的规定,个体工商户、农村承包经营户、个人合伙在某些情况下也按个人对待。

  第二,关于广告经营者。所谓“广告经营者”,按照本条第四款的规定,是指“受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人”。根据这一规定,广告经营者自己本身并不推销商品或者提供服务,而只是在受广告主委托的情况下从事广告的设计、制作或者代理服务。但是,如果广告经营者也进行介绍自己服务的广告活动,那么此时其也就成为广告主了。根据本法第二十六条第一款的规定,从事广告经营的,应当具有必要的专业技术人员、制作设备,并依法办理公司或者广告经营登记,方可从事广告活动。因此,广告经营者必须依法经过核准登记,方可接受委托从事广告活动,否则,即构成违法行为。

  第三,关于广告发布者。所谓“广告发布者”,按照本条第五款的规定,是指“为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织”。广告发布者,主要的是人们所称的“广告媒介单位”,即利用自身拥有的媒介手段发布广告的单位,主要包括广播、电视、报纸、杂志等大众媒介组织,这些单位一般在其内部设立专门的广告部门统一负责广告发布业务。根据本法第二十六条第二款的规定,广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务,应当由其专门从事广告业务的机构办理,并依法办理兼营广告的登记。此外,还有一些拥有其他广告发布手段并办理了广告业务登记的单位,如有户外广告牌的单位。

  第三条 广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。

  〔释义〕 本条是关于广告基本原则的规定。

  党的十一届三中全会以来,我国的广告业有了迅速的发展。但同时,也出现了一些问题,其中之一就是一些广告不真实、不合法,违背了社会主义精神文明建设的要求,损害了广告业的声誉。因此,为了规范广告活动,促进广告业的健康发展,进一步发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用,本条规定广告的基本原则,即:广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求。

  (一)关于广告的真实性。所谓广告的真实性,是指广告活动必须真实地、客观地传播有关商品或者服务的情况,而不能作虚假的传播。要求广告必须具有真实性,是因为商业广告是通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己商品或者服务,其目的在于推销商品或者提供服务。而广告对于消费者来讲,具有很大的导向性,等于是向消费者推荐商品或者服务。如果广告不真实,消费者就难免上当受骗,所以采取不真实的广告推销商品或者服务,实际上就是采用欺骗的手段推销商品或者提供服务,这是社会主义精神文明建设不允许的。因此,广告必须具有真实性。

  (二)关于广告的合法性。所谓广告的合法性,就是指广告的设计、制作、发布等广告行为必须符合法律的规定。具体来说,就是要求广告主、广告经营者、广告发布者在进行广告活动时,必须遵守法律。合法性是社会主义市场经济活动的一个基本原则,广告活动也必须遵守。

  (三)关于广告符合社会主义精神文明建设的要求。根据1986年9月28日党的十二届三中全会通过的《关于社会主义精神文明建设指导方针的决议》,社会主义精神文明建设,包括思想道德建设和教育科学文化建设两个方面。广告必须符合社会主义精神文明建设的要求,就是指广告必须符合社会主义思想道德建设和教育科学文化建设的要求。广告必须符合社会主义精神文明建设的要求,具体来讲,就是要求广告必须尊重社会主义的社会公德和社会公共利益,而不能宣扬、传播损人利己、损公肥私、金钱至上、以权谋私、欺诈勒索等腐朽思想和观念。

  第四条 广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。

  〔释义〕 本条是关于广告基本原则的规定。

  我国的广告业从党的十一届三中全会以后得到了迅速的发展,但在发展的同时,也出现了一些问题,其中比较突出的一个问题就是虚假广告或者含有虚假内容的广告,欺骗和误导消费者。为了制止虚假广告,1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条也明确规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、制作、设计、发布虚假广告。”因此,为了规范广告活动,促进广告业的健康发展,进一步发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用,本条规定:广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。

  要求广告不得含有虚假的内容、不得欺骗和误导消费者,实际上也就是要求广告必须具有真实性,即广告活动必须真实地、客观地传播有关商品或者服务的情况,而不能作虚假的传播,更不能欺骗和误导消费者。这是因为,商业广告的目的就在于推销商品或者提供服务,广告对于消费者来讲,具有很大的导向性,现实生活中的许多商品和服务的情况,消费者是从广告中得知的,如果广告中含有虚假的内容,欺骗或者误导消费者,消费者就难免上当受骗,这种采用欺骗的手段推销商品或者提供服务,是与社会主义市场经济的要求格格不入的。因此,广告中不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。

  第五条 广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实信用的原则。

  〔释义〕 本条是关于从事广告活动应遵循的原则的规定。

  按照本条的规定,广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动必须遵循以下三个原则:

  (一)遵守法律、行政法规的原则。我国《民法通则》第六条中明确规定,民事活动必须遵守法律。遵守法律、行政法规是法律对于民事活动的最基本的要求。而广告活动作为民事活动的一种,也必须遵守法律、行政法规。遵守法律和行政法规,是将广告活动纳入法制轨道和保障正常的社会经济秩序的必要条件。遵守法律、行政法规的原则,要求广告主、广告经营者、广告发布者在进行广告设计、制作、代理服务、发布等活动时,必须符合法律、行政法规的规定。广告活动主体必须遵守法律、行政法规的原则,一方面为广告活动主体提供了基本的行为准则,要求广告活动主体必须在法律、行政法规允许的范围内进行广告活动;另一方面为国家管理机关、其他经济主体判断广告活动主体的行为是否合法提供了一个衡量标准,有利于国家管理机关依法查处违法广告行为,有利于其他经济主体依法维护自己的合法权益。

  (二)遵循公平的原则。公平原则既是广告活动必须遵循的一个原则,也是我国所有的民事活动都要遵循的一个原则,《民法通则》第四条中就明确规定了民事活动应当遵循公平的原则。公平原则要求广告活动主体应本着公平的观念进行广告活动,如在签订广告合同时,双方应公平地享有权利和承担义务。按照最高人民法院1988年1月26日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第七十二条的规定,一方当事人利用优势或者利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平原则的,可以认定为显失公平。根据《民法通则》第五十九条的规定,民事行为显失公平的,一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。

  (三)遵循诚实信用的原则。诚实信用原则既是《民法通则》中规定的一个基本原则,也是我国社会主义精神文明建设的一个要求,党的十二届三中全会通过的《关于社会主义精神文明建设指导方针的决议》中将发扬诚实守信的精神作为全民范围的道德建设的内容之一。诚实信用原则要求广告活动主体在进行广告活动时,应当讲诚实、守信用,以善意的方式履行自己的义务,不得规避法律和合同。诚实信用的原则,一方面要求广告活动中的当事人双方之间必须讲诚实、守信用,签订广告合同时要讲明情况,签订合同后要严格履行;另一方面要求广告活动的主体在设计、制作、发布广告时,必须讲诚实、守信用,不得搞虚假广告,不得欺骗和误导消费者。

  第六条 县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。

  〔释义〕 本条是关于广告监督管理机关的规定。

  (一)关于广告监督管理。所谓广告监督管理,是指国家的广告监督管理机关依据法律、行政法规代表国家对广告活动进行监督和管理的行为。广告监督管理,具有以下几个特点:第一,广告监督管理必须依法进行。广告监督管理活动必须依法进行,这是行政机关必须依法行政在广告监督管理中的一个具体体现。第二,广告监督管理具有强制性。广告监督管理体现的是国家管理社会事务的意志,并由法律、行政法规保证实施,广告活动的主体必须接受广告监督管理。第三,广告监督管理具有综合性。广告监督管理并不局限于广告活动的某一个方面,而是贯彻于广告活动的全过程,不但广告的设计、制作、发布要接受广告的监督管理,广告的内容等也必须接受广告的监督管理。

  (二)关于广告的监督管理机关。所谓广告的监督管理机关,是指代表国家对广告活动进行监督管理的行政部门。根据本条的规定,广告监督管理的机关是县级以上人民政府的工商行政管理部门。这里需要明确的是,所谓“县级以上人民政府工商行政管理部门”,包括国务院直属的国家工商行政管理局、省级人民政府的工商行政管理局、设区的市的人民政府(自治州)的工商行政管理局以及县级人民政府的工商行政管理局,共有四级人民政府的工商行政管理机关。目前,具体负责广告监督管理活动的是工商行政管理部门内部的一个职能部门,如国家工商行政管理局的广告司、省级工商行政管理局的广告管理处等。

  (三)关于广告监督管理的内容。广告监督管理机关实施广告监督管理的具体内容,包括进行广告审查、对违法广告行为进行行政处罚等。由于本法是广告行业的一个基本法律,所以并没有对广告监督管理的具体内容作详细的规定。因此,有关广告监督管理的具体内容,还需要有关的行政法规等作进一步的规定。

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