一、本法概述

　　(一)立法状况

　　《指导外商投资方向规定》是一个典型的产业政策法规。产业政策法是一国有关规划、诱导和干预产业的形成、发展的经济政策及其制订、实施等的法，主要是指促进产业结构合理化的法。其目的在立足于市场机制，运用经济杠杆和经济手段，促进资源的合理配置和产业结构的动态调整，实现国民经济持续、快速、健康的发展。

　　随着改革开放的深化，指令性计划式微，早在党“十三大”报告中就提出：“计划管理的重点应转向制定产业政策，通过综合运用各种经济杠杆，促进产业政策的实现。” 也就是说，国家的规划和计划，将主要通过产业政策来实现，而在法治国家，产业政策也需在法治的条件和框架内贯彻实施，产业政策法的作用将日益突出。

　　从产业结构调整的角度看，我国将以五种加以推动和实现：一是支持性产业政策。即对有利于提高国家竞争能力、对产业升级能够起重要作用的特定的产业、企业和产品，通过注入资本金、财政贴息、发行债券、债转股等手段来支持其发展。二是鼓励性产业政策。对于国家鼓励的传统产业改造，以及成长性的战略产业和战略产品，在一定时期内，用减免税收的办法鼓励其发展。 三是竞争性产业政策。除了涉及国家安全、自然垄断、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业外，将大多数行业、企业和产品都纳入市场竞争的范围，在投资税收政策、技术质量标准、竞争法和市场信息服务等方面创造公平、公正和透明的竞争环境，实现优胜劣汰。四是限制性产业政策。对污染环境、技术水平落后、严重供大于求的产业实行限制性产业政策，促使其淘汰。五是保护性产业政策。针对农业和服务业这两个国际竞争能力较弱的产业，特别是针对一些幼稚产业，可以实施既不违背世贸组织法律框架，又能顾及我国产业安全，保护幼稚产业以及农业和服务业发展的产业政策。

　　鉴于产业政策法具有较强的政策性征，它并不宜系统地编纂立法的，但是有关的法律法规为数不少。

　　1997年，国家计委、经贸委和外经贸部联合发布了《外商投资产业指导目录》，后经修订，该目录及附件由国务院于2002年批准实施。《指导外商投资方向规定》也是国务院于2002年颁行的，它将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，鼓励类、限制类和禁止类列入《外商投资产业指导目录》。不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目，为允许类外商投资项目。

　　因此，《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》及其附件，是一个系统的相互配合的产业政策法规群，学习的时候应该融会贯通，不可顾此失彼。

　　(二)关联法规阐释

　　1、《外商投资产业指导目录》

　　目录中规定的鼓励外商投资的产业包括：农、林、牧、渔业;采掘业;制造业;电力、煤气及水的生产及供应业;水利管理业;交通运输、仓储及邮电通信业;批发和零售贸易业;房地产业;社会服务业;卫生、体育和社会福利业;教育、文化艺术及广播电影电视业;科学研究和综合技术服务业;产品全部直接出口的允许类外商投资项目。

　　限制外商投资的产业包括：农、林、牧、渔业;采掘业;制造业;电力、煤气及水的生产及供应业;交通运输、仓储及邮电通信业;批发和零售贸易业;金融、保险业;房地产业;社会服务业;卫生、体育和社会福利业;教育、文化艺术及广播电影电视业;科学研究和综合技术服务业;国家和我国缔结或者参加的条约规定限制的其他产业。

　　禁止外商投资的产业包括：农、林、牧、渔业;采掘业;制造业;电力、煤气及水的生产及供应业;交通运输、仓储及邮电通信业;金融、保险业;社会服务业;教育、文化艺术及广播电影电视业;其他行业;国家和我国缔结或者参加的条约规定禁止的其他产业。#p#分页标题#e#

　　以上相同类别中各自包括的具体内容是不同的，这在学习时需要参考具体条文。同时，《外商投资产业指导目录》附件对于鼓励类和限制类的外商投资产业的具体投资比例、投资方式和投资开放时间表，依具体行业领域的不同分别作了规定。

　　2、《中小企业促进法》

　　该法是一部重要的产业政策立法，2002年由九届全国人大常委会第28次会议通过，2003年1月1日起施行。该法共七章四十五条，其中第一章为总则，第二章为资金扶持，第三章为创业扶持，第四章为技术创新，第五章为市场开拓，第六章为社会服务，第七章为附则。

　　为了理解和贯彻《中小企业促进法》的各项规定，以下关联法规也是值得注意的，大致有：《国务院关于在国有中小企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知》(1998年);《国务院办公厅转发科学技术部、财政部关于科技型中小企业技术创新基金的暂行规定的通知》(1999年);《国务院办公厅转发国家经贸委关于鼓励和促进中小企业发展若干政策意见的通知》(2000年);《中国人民银行关于进一步改善对中小企业金融服务的意见》(1998年);《国家经济贸易委员会关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》(1999年);《科学技术部、财政部关于科技型中小企业技术创新基金的暂行规定》(1999年);《关于培育中小企业社会化服务体系若干问题的意见》(2000年);《关于加强中小企业技术创新服务体系建设的意见》(2000年);《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》(2001年)，等等。

　　3、其他相关法规

　　要比较完整地了解产业政策法的情况，以下关联法规也是值得关注的：《90年代国家产业政策纲要》(国务院1994年颁行);《汽车工业产业政策》(国务院1994年印发);《水利产业政策》 (国家计委1997年发布);《对外合作开采海洋石油资源条例》(国务院1982年制定，2001年修订);《对外合作开采陆上石油资源条例》(国务院1993年制定，2001年修订);《外商投资电信企业管理规定》(2001年);《中西部地区外商投资优势产业目录》(国务院2000年批准发布);《外商投资电影院暂行规定》(2000年)，等等。

　　二、法条阐释

　　(一)《指导外商投资方向规定》第1、2、3、12条(目的、依据、制定和修改权限、适用范围等)

　　1. 关联理论

　　该四条涉及产业政策法的一般原理。关于产业政策法，前面已有定义。其中产业的概念，是随着社会经济生活和人们的认识水平的发展而不断变迁的。“产业”一词，最早由重农学派提出，当时主要指农业。资本主义大生产出现以后，产业主要指工业，而在20世纪50年代以后，服务业和各种非生产性的产业迅速发展，使产业的内涵随之发生了变化，即产业不仅指物质生产部门，而且指所有从事经营活动并提供同一类产品或劳务的企业群体。有学者认为，“所谓产业，简单地说，是生产性企业、行业、部门的总称”。 概言之，产业的内涵是所有从事生产经营活动并提供同一产品或劳务的企业群体、行业、部门，外延是某类企业群体、行业和部门。可见，产业涉及到了微观的企业组织、宏观的国民经济各部门、中观的各行业，它是宏观和微观相融合的经济关系。

　　其次涉及产业政策的概念，争论颇多。改革开放以后我国最早使用产业政策一词，是在国民经济和社会发展“七五”计划中。有学者认为，产业政策是用来改进经济的供给潜力，即促进经济增长，提高劳动生产率，增强竞争力的一切政策手段。 也有学者指出，产业政策是指政府以促进经济发展为目的，对资源配置和利益分配进行干预，对企业行为进行某些限制和诱导，从而对产业发展方向施加影响的各种政策措施和手段的总和。 还有一种解释是把产业结构政策称为产业政策，这是最狭义的产业政策定义。 应当认为，产业政策是有广义、中义和狭义之分的，因为产业政策有层次和范围之分。广义的产业政策从国家整体层面界定，包括产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策、产业布局政策和其他产业政策;其中具有突出意义、最能反映产业政策特点的，则是以产业结构政策为核心展开的各种产业政策。#p#分页标题#e#

　　产业政策法的概念本身，就体现了政策和法在经济领域无时无处不在的互动关系。产业政策法是产业政策法治化的产物和结果，它具有产业政策的制定、实施和监督主体的法律化，主体行为可问责，行政主导和司法审查作为最终救济手段(这时入世给中国社会带来的一个显著进步和好处)相结合等特征。

　　2. 规范阐释

　　本规定的目的，就是要在外商投资领域内实现国家的产业政策目标，以因势利导、扬长避短，合理地利用外资为我国产业结构的优化和升级服务。

　　关于本规定的适用范围，它适用于在我国境内投资举办中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的项目以及其他形式的外商投资项目。另外，依据本规定第16条，华侨和港澳台资虽然不属于外商投资的范畴，但又与一般的内国投资有着明显的区别，为了鼓励华侨和港澳台到大陆投资经营，对于他们投资经营的产业项目，比照本规定执行。

　　产业政策法乃是产业政策的法治化，具有相当强的政策性和经济性，其制定权主体与一般的民事刑事等基本法律相区别，大都为职能管理部门和具体行业主管部门，当然也不排除由国家权力机关制订《中小企业促进法》这样的法律。根据规定第3条，国家发展和改革委员会会同国务院有关部门根据本规定和国家经济技术发展情况，定期编制和适时修订《外商投资产业指导目录》，经国务院批准后公布。这也可以说是对产业政策立法主体特征的一种解读。

　　《外商投资产业指导目录》是指导审批外商投资项目的依据，本规定第12条规定，“外商投资项目按照项目性质分别由发展计划部门和经贸部门审批、备案;外商投资企业的合同、章程由外经贸部门审批、备案。其中，限制类限额以下的外商投资项目由省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府的相应主管部门审批，同时报上级主管部门和行业主管部门备案，此类项目的审批权不得下放。属于服务贸易领域逐步开放的外商投资项目，按照国家有关规定审批。涉及配额、许可证的外商投资项目，须先向外经贸部门申请配额、许可证。法律、行政法规对外商投资项目的审批程序和办法另有规定的，依照其规定。”诚如本规定将外商投资项目依据其对国民经济的不同作用和影响划分了四个不同的类别，不同类别产业项目的审批机关或部门也是不一样的。另需注意的是，上述规定中的经贸部门和外经贸部门在新一轮机构改革中已合并成商务部了。

　　3. 关联案例及其法律适用

　　丽斯美容店无照经营案。 台商王×欲开办一家名为“丽斯”的美容店，在申请办理工商登记时被告知：外商不能经营此业，要办也只能与国内人士合资，并事先取得卫生部门的许可。王×遂与一位朋友、大陆居民小赵一起，租下一间铺面，并与法国某美容连锁公司签订了特许经营合同，向其交付特许经营加盟费，按照法国公司已经通过的ISO9002认证标准，对铺面进行装修，并办妥卫生部门和消防部门的批文。当他们准备就绪，到工商行政部门办理营业执照时，却正值当地“扫黄打非”，新办美容店“一律停止”。至此，王×为筹办该店，已放弃原先的工作，并投入巨资，每月还得交租金、给美容师发工资等，情急之下便擅自营业。不久，在“清理无照经营联合行动”中，“丽斯”美容店被查封，王×被气得生病住院。随后工商局称没有“指标”，拒绝给美容店办理营业执照，但又称有执照可供“租用”，尽管名称和经营地点不一致，也“保证没有问题”。王×无奈只好每月花不菲的“牌照费”“租用”营业执照经营，果然相安无事。

　　本案涉及产业政策与企业设立登记的关系问题。如上所述，台商投资比照外商投资，其投资经营美容美发业，应按照有关外商投资的产业政策和审批权限，报请有关部门批准，这是一种市场准入控制。问题在于，工商行政管理部门依法并无执行产业政策、实行市场准入控制的功能，它应该配合好产业政策执法部门落实产业政策，对需要依产业政策法进行审批而未依法(包括未依合法程序)获得批准的，不能准予企业设立登记，反之则必须准予登记，否则有关工商行政管理机关和直接责任人员应当承担相应的法律责任。王×和小赵开设丽斯美容店，依法获得了卫生行政部门的批准，也即依国家产业政策获准“市场准入”，当地工商局即使因“扫黄打非”一时不能准予登记，也不得长时间拖延不办，更不能违法乱纪、以权谋私。在此案中，工商局不仅失职，而且徇私舞弊、谋取不当利益，自应依法承担法律责任。#p#分页标题#e#