五  共同侵权中部分免责

　　[条文]

　　第五条　赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。

　　人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

　　[主旨]

　　本条规定的是共同侵权中的部分免责，包括共同侵权行为和共同危险行为的部分免除责任的确定；但对第三条规定的无过错联系的共同致害责任则不适用。

　　[释义]

　　共同侵权连带责任，不仅是实体法上的规定，而且还存在一个如何在诉讼程序中实行的问题。而且诉讼程序中的程序及结果关涉到赔偿权利人的权益，具有十分重要的意义，人身损害赔偿司法解释中本条对共同侵权人承担共同侵权连带责任时的诉讼地位作了规定。

　　（一）共同侵权人承担连带责任时的诉讼地位

　　司法实践中，一般认为共同侵权人是必要的共同诉讼人，对于原告起诉中未涉及的其他侵权人，法院应追加其为共同被告，未追加的，则第二审人民法院应以原审遗漏当事人可能导致判决错误为由，撤销原判发回原审法院重审，并可以成为再审改判的理由。本条立足司法实践中各级法院的做法，明确规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”

　　无论是民法理论，还是本司法解释有关共同侵权的规定，都将共同侵权行为包括共同危险行为的责任界定为连带责任。所谓连带责任是指两个以上的责任人，对同一债务，每个人都负有全部履行的一种民事责任。我国《民法通则》第八十七条规定：“债权人或债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务；履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”

　　程序上的诉权是以实体上的诉权为基础的，实体法对连带责任的这些规定，应该成为程序法作出相应规定的基础，但是我国程序法未对此作出明确规定。在司法实践中，共同侵权发生后，赔偿权利人向法院起诉要求人身损害赔偿时，常常会出现只起诉部分共同侵权人的情形，对其余的共同侵权人不列为被告的现象。仔细分析实践中的案件，侵权事由发生后，赔偿权利人起诉时未列全部共同侵权人为被告常因以下几种情况：（一）侵权人之间互相隐瞒，赔偿权利人不知道侵权人都是谁，原告难以列全共同被告；（二）不但原告不知道侵权人是谁，侵权人彼此亦不知道所有侵权人，原告无法列全部侵权人为被告；（三）赔偿权利人虽知道谁是共同侵权人，但不愿意把所有侵权人都列为被告。

　　人身损害赔偿司法解释基于司法实践中的做法，对在因共同侵权行为致害的人身损害赔偿案件中，赔偿权利人起诉共同侵权人的诉讼程序问题作了规定，即“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”人民法院在操作中应当注意以下规则：

　　首先，赔偿权利人对共同侵权行为人原则上应当全部起诉。根据我国《民事诉讼法》的规定，共同诉讼人，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同的，或诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意，一同在人民法院进行诉讼的公民和单位。其中，共同诉讼又分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼，前者是指共同诉讼人有共同的诉讼标的，人民法院认为属于不可分之诉，而进行统一审理并作出合一判决的诉讼；普通的共同诉讼是指当事人一方或双方为两人或以上，其诉讼标的属同一种类，经当事人同意，法院认为可合并审理而将其合并审理的共同诉讼。赔偿权利人请求共同侵权的赔偿义务人承担人身损害赔偿的诉讼，在性质上应当属于必要的共同诉讼，因此对全体共同侵权人应当进行统一审理并作出合一判决，这就要求赔偿权利人在起诉时应当起诉全部共同侵权行为人，通过一次共同诉讼解决纠纷。

　　其次，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。依据民事诉讼法理论，“必要共同诉讼是一种不可分之诉，因此，要求共同诉讼人必须一同起诉或者一同应诉。必要共同诉讼人没有独立的诉讼实施权，不能单独行使诉权。如果只有其中一部分共同诉讼人起诉，在理论上就被认为起诉的共同诉讼人不适格。法院在受理起诉的案件时，发现有共同诉讼人没有参加诉讼的，就应当依职权通知未参加诉讼的共同诉讼人参加诉讼，即当事人的追加。” 赔偿权利人起诉共同侵权人的诉讼在本质上是一种必要共同诉讼，这就要求全体的侵权行为人都要参加到诉讼程序中来，如果赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当依职权追加其他参加诉讼的共同侵权人作为共同被告。如果被追加的共同侵权行为人不愿意参加诉讼的，可以采取拘传等诉讼强制措施；如果不适用拘传的，可以对其缺席判决。

　　（二）赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的效力

　　在因共同侵权致害产生的人身损害赔偿案件中，赔偿权利人作为权利主体，有权放弃自己的权利，既可以是全部，也可以是部分。这表现在诉讼程序中，其中之一就是赔偿权利人放弃对部分共同侵权人的诉讼请求。

　　关于受害人仅免除部分侵权人责任的效力问题，在民法理论界有两种学说。传统民法理论认为，受害人仅免除部分侵权人责任的，对全体被诉共同侵权人发生绝对效力，即“免除一部等于免除全部”。另一种为相对效力说，即受害人免除部分侵权人责任的，仅对被免除的部分侵权人发生免除的法律效力，对其他侵权人应当承担的责任部分不发生免除的效力。人身损害赔偿司法解释根据理论的最新发展和审判实践，在本条对赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的效力，采纳相对效力的观点，以充分尊重赔偿权利人对自己权利的处分自由，同时平衡各赔偿义务人之间的利益。

　　在因共同侵权行为致害的人身损害赔偿案件中，法院对赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的问题，应当注意以下两个问题：

　　首先，必须确定全体共同侵权人之间所应负担的责任份额。共同侵权行为连带责任确定之后，应当在共同行为人内部确定各自的责任份额。确定共同加害人责任份额的基本要求，是各共同行为人主观过错程度和行为的原因力，将这两个因素综合判断，确定各共同加害人各自的份额。具体方法是：第一，确定整体责任是100％；第二，确定各行为人主观过错在整体过错中的百分比，按照故意重于重大过失，重大过失重于一般过失的标准，分别确定各行为人各自所占过错比例的百分比；第三，确定各行为人的行为对损害发生的原因力，亦用百分比表示，即全体行为人的行为总和为100％，各行为人的行为所占百分比；第四，某一行为人的过错百分比与行为原因力百分比相加除以2，即为该行为人的责任份额。责任范围难以确定的，如共同危险行为人的责任份额，推定各共同侵权人承担同等责任。这是因为，共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等、过失相当，各人以相等份额对损害结果负责，是比较公正合理的。

　　其次，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。在确定各个共同侵权人的责任份额后，如果赔偿权利人放弃对部分共同侵权人的诉讼请求，这种放弃只对所指明放弃的部分共同侵权人发生效力，他们将不再承担赔偿责任，而其他共同侵权人的赔偿责任虽然在内部份额方面不受影响，但是在承担连带责任的份额上却受到影响，就是其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。举例如下，王某因赵某、张某、刘某的共同侵权行为受到人身伤害，基于赵某、张某、刘某在侵权行为中所起的作用不同，三者在内部份额上分别为3000元、2000元与5000元，如果在王某起诉赵某、张某、刘某的诉讼中，王某放弃了对刘某的5000元诉讼请求，那么刘某无需承担责任，赵某与张某也将不再按1万元承担连带责任，而是按5000元承担连带责任。

　　人身损害赔偿司法解释中的本条在征求意见时，有的专家认为无法免除部分人的责任，这是因为，在共同侵权责任的连带责任当中，各个侵权人没有份额的问题。在判决确定之前，每个侵权人的份额没有确定。因此，对于受害人来说，可以免除所有侵权人的一个总额的责任，但要免除某个人的份额是说不过去的。 在共同侵权中的部分免责，不必须是具体份额的免除，只要赔偿权利人有免除部分赔偿义务人赔偿责任的意思表示即可，这种意思表示实际上就意味着权利人放弃了一个相对确定数额的赔偿责任，至于最后被免除的具体赔偿数额，应当根据最后的裁判确认。

　　（三）法院在赔偿权利人对部分共同侵权人放弃诉讼请求案件中的阐明权

　　法官阐明权是一个与职权主义诉讼模式与生俱来的概念，在德国民事诉讼法和我国台湾地区“民事诉讼法”中都有规定。阐明权，是指在诉讼过程中，法官在当事人的主张、请求或陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下，依法对当事人进行询问、提醒、启发或要求当事人对上述事项作出解释和说明的权限。阐明可分为：积极的阐明、消极的阐明，前者包括除去不当之阐明、澄清不明了之阐明及诉讼资料补充之阐明；后者则系指诉讼资料提出之阐明。一般认为前者之情形，法院若未阐明则判决难谓合法，但后者则有争议。

　　阐明权具有以下法律特征：（一）行使阐明权主体必须是法官，其他任何人对当事人的启发、提醒，均不能称为阐明权；（二）阐明权有一定的时空限制，即其只能在诉讼过程中行使，法官在诉讼前或诉讼后的启发、提醒，均不能称为阐明；（三）阐明权的行使受一定条件限制，只能在当事人的主张、请求或陈述的意思不明确、不充分、不适当的情况下才能行使，且这种不明确、不充分、不适当的主张、请求或陈述并非当事人的真实意思表示；（四）行使阐明权必须依法进行，不能背离法官的中立原则，且必须贯彻公开、透明、公平的原则，不能违背法官的职业道德。

　　关于阐明权的性质，各国因立法例不同而有不同的主张。如在法国，阐明被认为是法院的权利；在德国早期，阐明曾被认为是一种权利，但现在德国学者一般都主张阐明是法院的义务；在日本及我国台湾地区，学者们认为阐明既是法院的一项权能又是法院的一项义务。我国大陆有人认为阐明权既是法院的职权，也是法院的职责 . 应该看到，从性质上，阐明权应属于诉讼指挥权的范畴，它是人民法院对民事诉讼活动进行指导和控制的一种权力。

　　在共同侵权行为损害人身权的案件中，赔偿权利人对部分共同侵权行为人放弃诉讼请求，法官对此应当行使阐明权。人身损害赔偿司法解释中的本条对此作了规定，即“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”这对人民法院的要求具体有两点，一是人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，就是通过书面或口头的方式向赔偿权利人告知，但无论采取什么方式，都必须使赔偿权利人知悉，而且在告知的内容上是放弃诉讼求的法律后果，不能缺少这一要求；二是人民法院应当将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明，这也是诉讼活动的需要，如果不在法律文书中叙明，就很难发生法律上的效力。

　　[问题]

　　本条对共同侵权人在诉讼中的法律地位问题，原告起诉部分共同侵权人是否等同于对未起诉的部分共同侵权人放弃诉讼请求，以及放弃的方式等问题上，存在一些值得进一步探讨的地方：

　　首先，在我国程序法未对连带侵权之债当事人的诉讼地位作出明确规定之前，审判实践中应重视实体法的有关规定，不宜将共同侵权中的全体侵权人列为必要共同诉讼人。我国实体法上已对连带责任作出了明确规定，共同侵权实行连带责任，这也是本司法解释第三条的明确规定，因此受害人因同共同侵权行为受到损害而产生对全体赔偿义务人的实体请求权，并有权从任一赔偿义务人处获得全额赔偿，受害人有权选择起诉其中任一、部分赔偿义务人或起诉全部赔偿义务人。法院应尊重受害人的这种选择，列其起诉的对方为被告。在这种情况下，法院不应追加受害人未起诉的义务人为共同被告或第三人，也不应支持被起诉的被告提出的追加当事人的请求。这样处理，既符合有利于及时维护受害人合法权益的原则，也符合诉讼方便、经济原则。强制追加没有赔偿权利人起诉的其他共同侵权人作为共同被告，是否妥当，尚需在理论上进一步研究，也需要考虑司法实践中的效果。

　　其次，赔偿权利人不愿意对全体共同加害人包括共同危险行为人起诉，并不意味着放弃追诉，更不意味着放弃实体法上的人身损害赔偿权利，按照连带责任原理，受害人是完全可以追究部分加害人的责任的，而追诉的加害人有责任承担全部的侵权责任。本条规定“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。”这一规定与共同侵权连带责任原理不符，对此值得进一步研究。

　　再次，本条规定“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”据此可知该规定的放弃是原告明示，且法院有告知义务。假如既没有明示放弃，法院又没有告知，法院也没有追加，那么会怎样处理呢？这个问题显然是值得研究的。

　　杨立新 朱呈义 张国宏 蔡颖雯