（四）评析

　　1，本条司法解释起草者设计该条时所依据的法理基础

　　本条司法解释起草者设计该条时所依据的法理基础分别如下：

　　其一，第一款前段似乎是以“帮工关系类似于雇用关系”为理论前提的。 根据大陆法系各国的民法和理论，雇用人对于受雇人在受雇期间受到的人身损害，除受雇人故意造成者外，应当承担赔偿责任。即使在合同中约定雇用人对此不负责任，该种约定也是无效的，雇用人不能以此而主张免责。但若雇用人能够证明受雇人对其所遭受的损害有重大过失的，可依过失相抵原则酌情减轻雇用人的责任。 本条司法解释第一款前段规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”此种法律效果的设计显然与雇用合同相同。

　　其二，第一款后段的规定是关于“公平责任”的规定。根据司法解释起草者的说法，本条被帮工人已经明确拒绝帮工人帮工，在主观上无过错，理应不承担侵权的损害赔偿责任。帮工人为被帮工人的利益，在从事帮工活动中遭受人身损害，如果没有人管，不利于弘扬助人为乐的好风气，况且即使被帮工人已经拒绝其帮工请求，帮工人仍然参见帮工活动也不能说就有过错。这种情况下，过错责任原则、推定过错原则、无过错责任原则都不宜适用，但符合双方均无过错的公平原则的适用条件，应当适用公平原则。

　　其三，本条第二款前段的规定是以一般侵权责任为理论基础的。根据司法解释起草者的说法，本条第二款规定：“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。”此规定为一般侵权赔偿原则。

　　其四，本条第二款后段的规定也是关于公平责任的规定。根据司法解释起草者的说法，在帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，而第三人不能确定或者没有赔偿能力的情况下，可以由被帮工人予以适当补偿。这也是一个公平责任条款。

　　2，对本条司法解释的评析

　　该条司法解释针对我国农村普遍存在的帮工关系，及相关纠纷的解决给出了一个方案。这对于统一处理因帮工关系而引发的纠纷具有重大意义。

　　但是，我个人认为，该司法解释也存在着若干有待继续完善之处，具体说来体现在如下方面：

　　（1）关于帮工关系的认定

　　如前所述，我认为，帮工关系应当认定为无偿委托关系。将帮工关系认定为无偿委托关系，不仅符合帮工关系的本质，而且有利于明确帮工人与被帮工人之间的法律关系，从而有利于准确、统一地调整帮工人与被帮工人之间的关系。

　　如果将帮工关系解释为类似于雇用的关系，那么，在法律适用上必然就是类推适用雇用合同的规定。在我国法律目前尚无关于雇用合同的规定的情况下，这种类推适用就会遇到较大的障碍。此时，虽然也可以类推适用大陆法系的立法和学说确定的雇用合同的相关内容，但是，毕竟此种适用具有较大的弹性，不利于法制的统一。

　　（2）关于帮工人在帮工过程中受到损害的赔偿

　　根据本条司法解释的规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。

　　可见，本条司法解释，对于帮工人在帮工活动中非因第三人的侵权行为而造成的损失，根据“利益之所在，风险之所在”的原则，让被帮工人承担了法定的赔偿责任。而对于帮工人在帮工活动中因第三人的侵权行为而导致的损害，本司法解释将其作为一般侵权处理，并且没有让被帮工人承担法定的赔偿责任。只是在第三人不能确定或者没有赔偿能力的情况下，根据公平原则让被帮工人承担适当补偿义务。

　　事实上，在大陆法系各国的债法上，对于委托人，法律强加了一种法定赔偿责任，即受托人因委托活动而遭受损害的，委托人都要承担法定的赔偿责任。如《日本民法典》第650条第三款规定：“受任人为处理委托事务，自己无过失而受损害时，可以请求委任人赔偿其损害。”《瑞士债法典》第402条第二款规定：“委任人应当对受任人在执行委任任务时所遭受的损害承担责任。但委任人能够证明其 对损害的产生无过失的除外。”我国台湾地区“民法典”第546条第三款规定：“受任人处理委任事务，因非可归责于自己之事由，致受损害者，得向委任人请求赔偿。”

　　我国合同法第407条也规定：“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”根据该条规定，受托人请求损害赔偿应合乎以下要件：第一，有遭受损失的事实。受托人遭受一定损失是其请求损害赔偿的前提。“无损害即无赔偿”这是损害赔偿的基本原理。第二，遭受损失是受托人因处理委托事务而发生的。损失的发生必须是在处理委托事务过程中，与处理委托事务有关。第三，损失的发生不可归责于受托人。如果受托人对损失的发生有过错，受托人则不能请求委托人赔偿。不可归责于受托人的损失，既包括完全由第三人的加害、意外事故、不可抗力造成损失，也包括完全由委托人加害人而造成的损失。如果对于损失的发生，受托人有部分过错的，受托人只能请求赔偿部分损失。

　　可见，如果将帮工关系认定为无偿委托关系，那么，对于受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。因此，即使在第三人侵权而致受托人损害的情况下，委托人亦应当承担赔偿责任。此时，委托人与第三人对受托人负担不真正连带债务。由于第三人是终局责任人，所以，如果委托人先行承担了赔偿责任，委托人就可以向第三人追偿。

　　（3）关于被帮工人明确拒绝帮工情况下被帮工人的赔偿责任

　　根据本条司法解释第一款后段的规定，被帮工人明确拒绝帮工的，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。本条实际上是以公平责任的方式来调整此时的法律关系。

　　我认为， 被帮工人明确拒绝帮工情况下，帮工人仍然实施帮工活动，就应当构成无因管理。未受委任，并无义务，而为他人（本人）管理事务者（管理人），谓之无因管理。 帮工人没有法定和约定的义务，而管理他人事务，应当认定为无因管理。但是既然被帮工人拒绝帮工，那么，此种无因管理应当构成不适法的无因管理。根据大陆法系的立法和学说，所谓“不适法管理”，就是指无公益管理及紧急管理之适用而有下列情形之一者而言：1）合意而不利之管理，即管理事务虽不违反本人意思，但其管理不利于本人。2）不合意而有利之管理，即管理事务虽有利于本人，但违反本人意思。3）不合意且不利之管理，即管理事务既违反本人意思，其管理亦不利于本人。

　　在不适法无因管理的情况下，管理人仍然享有与适法管理相同内容的求偿权，但范围仅限于本人所得利益的限度而已。

　　第一款后段应当为不适法的无因管理调整的范围。故而，委托人应当以受益为限承担赔偿责任，而不是在受益范围内承担适当的补偿义务。

　　二、实践中应注意的问题

　　（一）“因帮工活动”遭受损害的认定标准如何？

　　什么样的损害是所谓“因帮工活动”遭受损害，值得探讨。

　　关于此点有三种不同的学说：

　　1，被帮工人意思说。此种观点认为，只有按照被帮工人的意思实施的活动才是帮工活动，而因此遭受的损害才是“因帮工活动”遭受的损害。

　　2，帮工人意思说。此种观点认为，只要帮工人主观上认为是在实施帮工活动的就是帮工活动，而因此遭受的损害就是“因帮工活动”遭受的损害……

　　3，外形标准说。此种观点认为，只要在外形上具有帮工活动的形式的行为都属于帮工活动，而因此遭受的损害才是“因帮工活动”遭受的损害。

　　我认为，此三种观点都有一定的道理，但又都有失偏颇。但我认为，应当结合被帮工人的意思、帮工人的意思和帮工人的行为的外形等因素综合进行认定。

　　（二）第三人承担公平责任的情况下，是否可以适用本条第二款？

　　本条第二款规定：“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。”此处并没有明确第三人应当承担的责任中是否包括公平责任。例如，帮工人在帮工过程中，由于第三人紧急避险而导致损害，此时第三人要承担公平责任。但是，如果第三人不能确定或者没有赔偿能力的，是否可以由被帮工人予以适当补偿？

　　我认为，在第三人承担公平责任的情况下，不应当适用此条。其理由在于：

　　第一，从本条的文意来看，它仅仅指出“帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。”因此，只有第三人的行为构成侵权，即只有第三人承担侵权责任，自亦应有此条的适用。从文义来看，似乎不包括公平责任，因为在公平责任的情况下，（如前述紧急避险）很难认定第三人侵权。

　　第二，在承担公平责任的情况下，第三人不能确定的情况显然不可能发生。按照司法解释的起草者的看法，第三人不能确定主要是指第三人实施了犯罪行为，而此案没有侦破。 在第三人承担公平责任的情况下，第三人一般不可能逃逸，所以，不会出现第三人不能确定的情形。

　　第三，在承担公平责任的情况下，第三人没有足够的赔偿能力的情形也不会发生。所谓公平责任原则，是指加害人和受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担损失的归责原则。 适用公平责任应当考虑的因素主要包括：其一，受害人的损害程度。 其二，当事人的经济状况。 其三，被告从事活动的性质和当方案事人的受益因素以及损失发生的其它特殊情况。 如果第三人没有足够的赔偿能力，那么，法官就不可能对其适用公平责任，或者仅在其赔偿能力的限度内适用公平责任。

　　总之，我认为，在第三人承担公平责任的情况下，不应当适用本条司法解释第二款的规定。

　　（三）被帮工人明确拒绝帮工的情况下，如果帮工人因第三人的侵权行为遭受损害，如何处理？

　　通过对本条司法解释的分析，我们发现本司法解释中存在着一个漏洞，即本条司法解释没有明确被帮工人明确拒绝帮工的情况下，如果帮工人因第三人的侵权行为遭受损害应当如何处理。

　　我认为，在被帮工人明确拒绝帮工，而帮工人因第三人的侵权行为遭受损害的情况下，可以通过扩张解释本条第一款的规定，让被帮工人在受益范围内予以适当补偿。理由在于：

　　第一，从本条司法的精神来看，其注重的是帮工人和被帮工人利益的平衡。也就是说，司法解释的起草者力图通过公平责任的适用，从而让帮工人和被帮工人来分担在帮工活动中的损失。

　　第二，在被帮工人明确拒绝帮工的情况下，“帮工人因第三人侵权遭受人身损害”与“帮工人因帮工活动遭受人身损害”并没有本质区别，应当适用相同的规则。这两种情况都是帮工人违背被帮工人的意思实施帮工行为，从而导致的损害，且被帮工人没有过错。因此，应当适用相同的规则。

　　第三，被帮工人因帮工活动获得了利益。在被帮工人明确拒绝帮工的情况下，帮工人仍然实施了帮工活动，从而给被帮工人带来了利益。在此情况下，如果帮工人因第三人侵权遭受人身损害，让被帮工人在受益范围内予以适当补偿，既不会使被帮工人受到损失，也符合公平原则。

　　（四）换工的情况下，是否适用本条的规定？

　　在农村，除了有帮工以外，还存在者换工这一互帮互助的形式。换工的形式多种多样。 换工，从劳务量的价值是否相等，可分为对等的换工和不对等的换工；从换工的内容上看，可分为同类换工或不同类的换工。

　　事实上，司法解释的起草者应当知道在我国农村社会还存在着换工的现象。因为帮工和换工一般是同时存在的。但是，该司法解释并没有明文规定换工关系的法律后果。

　　我认为，本司法解释应当是将换工作为雇用关系来处理的。因为换工关系与帮工关系的区别在于，换工关系是有偿的，而帮工关系是无偿的。既然司法解释的起草者将帮工合同理解为类似于雇用合同的一种无偿合同， 那么，作为有偿合同的换工自然应当作为雇用合同。因此，在换工的情况下，如果“雇员”在提供劳务时遭受人身损害，“雇主”应当承担赔偿责任。如果换工关系以外的第三人造成“雇员”人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求“雇主”承担赔偿责任。“雇主”承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

　　（五）因第三人的侵权行为导致帮工人损害的情况下，被帮工人承担了责任后，是否可以对第三人追偿？

　　关于赔偿义务人如何取得对第三人的请求权，大陆法系有所谓“物权主义”和“债权主义”两种立法模式。一是物权主义。即负赔偿义务人于赔偿时，权利人对第三人之请求权当然移转于赔偿义务人，学说上称为物权主义。日本民法第422条采之，称为赔偿代位。 二是债权主义。即须经让与行为，始得移转，故称为让与请求权。此为德国民法和我国台湾地区“民法”所采。

　　我国目前尚无赔偿代位或者让与请求权制度，因此，在受益人作出补偿以后，是否可以向第三人追偿，以及如何追偿都不明确。

　　根据司法解释起草者的说法，“帮工和雇工在侵权损害赔偿责任上的区别就在于雇主承担侵权赔偿责任后有求偿权，而被帮工人没有。”

　　我认为，司法解释起草者的观点值得商榷，被帮工人在承担赔偿责任后，应当可以向侵权人求偿。其理由在于：第一，在侵权人不能确定或者没有足够的赔偿能力的情况下，帮工人实际上仍然享有对侵权人请求损害赔偿的权利。帮工人的权利并不因侵权人不能确定或者没有足够的赔偿能力而丧失。因此，被帮工人承担了补偿义务后，应当可以向第三人追偿，否则，帮工人将因后来对侵权人请求权的实现而不当得利。第二，侵权人是终局的责任人，因此，让被帮工人承担了补偿义务后向侵权人求偿才符合民法的公平正义的基本精神。

　　（六）在帮工人本身对损害的发生具有过错的情况下，是否可以实行过失相抵？

　　所谓过失相抵规则，又称与有过失规则，就是指被害人与有过失者，得减轻或免除损害赔偿之金额。 被害人与有过失包括对损害的发生和扩大有过错。所谓相抵，并非指以意思表示所为之抵销而言，乃法院于裁判时，得依其职权减轻赔偿金额或免除之谓。 过失相抵系基于公平之原则及诚实信用之原则而来：赔偿义务人之所以应负赔偿责任，系因其对于损害之发生或扩大有过失，今赔偿权利人既对于损害之发生或扩大有过失，自不应使赔偿义务人负赔偿全部损害之责，否则，即等于将基于自己之过失所引发之损害转嫁与赔偿义务人负担。此所以学说上又有将过失相抵称为被害人与有责任。 此种规则被《人身损害赔偿司法解释》所采纳。其第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”

　　在帮工活动中，如果帮工人对于损害的发生或者扩大也具有过错，那么，是否可以适用过失相抵规则？我认为，应当予以适用。虽然，大陆法系各国法律并没有明确，过失相抵规则可以适用于除债务不履行损害赔偿和侵权损害赔偿以外的损害赔偿。 但最近的学说和判例都认为，过失相抵的适用范围不但及于侵权行为，债务不履行，并及于其他法律规定所生之损害赔偿之债。

　　值得探讨的是，在被帮工人承担公平责任的情况下，是否可以适用过失相抵规则？我认为，此时不应当有过失相抵规则的适用。因为如果受害人具有过错，那么，受害人只能就其没有过错的那部分损失请求被帮工人承担公平责任。对因其自身的过错造成的那部分损失不得请求被帮工人承担公平责任。因为公平责任的适用是以双方对损害的发生都没有过错为前提的。

　　（七）因第三人的侵权行为导致帮工人损害的情况下，诉讼当事人如何安排？

　　帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，而第三人不能确定的情况下，应当以被帮工人为被告。

　　帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，而第三人没有足够的赔偿能力的情况下，诉讼当事人如何安排值得探讨。

　　在帮工人因第三人侵权遭受人身损害的情况下，如果侵权人没有足够的赔偿能力，则被帮工人应当予以适当补偿。所以，被帮工人与案件的处理结果有法律上的利害关系。

　　根据我国民事诉讼法第56条第二款的规定，无独立请求权第三人是对当事人双方的诉讼标的虽然没有独立的请求权，但是案件处理结果同他有法律上的利害关系，他可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼的人。 所以，在帮工人因第三人侵权遭受人身损害的情况下，可以根据当事人的申请或依职权通知受益人作为第三人参加诉讼。

　　另外，如果帮工人在法院同时起诉了侵权人和被帮工人的，应当如何处理，值得探讨。我认为，此时应当按照诉讼中止处理。

　　所谓诉讼中止，是指在诉讼进行过程中，因出现法定事由而使本案诉讼活动难以继续进行，受诉法院裁定暂时停止本案诉讼程序的制度。 根据我国民事诉讼法第136条的规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，应当中止诉讼。

　　由于被帮工人的责任的承担取决于侵权行为人的责任的承担情况，所以，应当认为，帮工人起诉被帮工人一案必须以帮工人起诉侵权行为人一案的审理结果为依据。所以，在帮工人分别起诉了侵权行为人和被帮工人的情况下，应当裁定中止帮工人起诉被帮工人一案。

　　三、典型案例评析

　　[“蔡金柱诉蔡振旗人身损害赔偿案”评析]

　　[案情简介]

　　石家庄市郊肖家营村的蔡金柱与蔡振旗本来是多年交情的好邻居，2000年3月2日，蔡振旗家拆房，蔡金柱前去帮忙。不料，在施工工程中，蔡金柱从房顶上摔了下来，造成高位截瘫。

　　在治疗过程中，蔡振旗为蔡金柱支付了33100元的治疗费。由于蔡金柱伤情严重，需进一步治疗，蔡振旗提出，最好支付一笔费用做个了断。蔡金柱家不同意，两家由此发生纷争。此后多方调解未果。最后，两家走上法庭，蔡金柱诉讼要求蔡振旗赔偿他近30万元的损失。

　　蔡振旗对此诉求表示异议，辩称蔡金柱受伤有其本人不小心的原因，其过失行为与损害后果有因果关系，应减轻被告的责任。同时，对赔偿数额表示不能接受。

　　法院经过对此案的审理认为，即使判决，执行起来会有困难，而且对双方都不好。于是，主办法官在查清事实、分清责任的前提下，对双方进行了多次调解，终于使此案得以调解结案，蔡振旗答应再付给蔡金柱16万元治疗、护理等费用，双方互相体谅，达成协议。

　　[评析]

　　1，根据本司法解释的评析

　　在本案的情况，我们知道，原告蔡金柱在蔡振旗拆房屋的过程中，前去帮工，二人之间形成了帮工关系。蔡金柱在施工过程中，从房顶上摔了下来，遭受了人身损害，从而造成高位截瘫。此种损害的发生与帮工活动具有因果联系，而且此种损害并非因第三人的侵权或者被帮工人蔡振旗的其它侵权行为造成的。因此，本案完全符合该司法解释第14条第一款前段所规定的构成要件为：（1）帮工关系的成立。（2）帮工人遭受了人身损害。（3）帮工人是因帮工活动所遭受的人身损害。（4）帮工人非因第三人的原因而遭受了人身损害。帮工人的损害也不是是因为如下原因造成的：第一，被帮工人的故意或者过失行为造成的。第二，被帮工人应当对其承担责任的物件或者第三人的行为造成的。

　　因此，本案应当适用该司法解释第14条第一款前段。但是，蔡金柱受伤有其本人不小心的原因，其过失行为与损害后果有因果关系，应减轻被告的责任。已如前述，在适用本司法解释第14条第一款前段的时候，应当可以适用过失相抵规则。因此，我们可以类推适用《人身损害赔偿司法解释》第2条，即“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”

　　2，根据笔者观点的评析

　　在本案的情况，我们知道，原告蔡金柱在蔡振旗拆房屋的过程中，前去帮工，二人之间形成了帮工关系。根据笔者的观点，此时蔡金柱和蔡振旗之间形成了无偿委托关系。由于蔡金柱在施工过程中，从房顶上摔了下来，遭受了人身损害，从而造成高位截瘫。因此，应当适用我国合同法第407条的规定，即“受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。”

　　根据学者的看法，如果受托人对损失的发生有过错，受托人则不能请求委托人赔偿。不可归责于受托人的损失，既包括完全由第三人的加害、意外事故、不可抗力造成损失，也包括完全由委托人加害人而造成的损失。如果对于损失的发生，受托人有部分过错的，受托人只能请求赔偿部分损失。 在本案中，由于蔡金柱对损害的发生有部分的过错，因此，蔡金柱只能请求赔偿部分损失。

　　周友军