第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

　　●条文主旨

　　本条是关于抵押权存续期间的规定。

　　●立法背景

　　根据本法和担保法的有关规定，主债权消灭、抵押权实现、债权人放弃抵押权以及抵押财产灭失的，抵押权消灭。那么，在上述任何一种情形都没有发生的情况下，抵押权应当一直存续下去还是应当有一定的存续期间呢?这是本法要解决的问题。

　　本法起草过程中，比较一致的意见是应当规定抵押权的存续期间，但就如何规定抵押权存续期间的问题，存在不同意见。现就其中四种主要意见作一介绍：

　　第一种意见认为，抵押权所担保的债权的诉讼时效期间届满后，抵押权人在两年内不行使抵押权的，抵押权应当消灭。理由是：主债权的诉讼时效期间届满后，主债权并没有消灭，而只是债权人失去了胜诉权，由于主债权的存在，其抵押权也附随存在。但如果抵押权一直存在，可能会由于抵押权人长期怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，阻碍经济的发展，因此再给抵押权人两年的行使期间，两年内不行使的，抵押权消灭，是比较合理的。最高人民法院就有关问题制定的司法解释也是这样规定的。有的认为两年期间较短，不利于保护抵押权人的利益，建议改为五年。

　　第二种意见认为，担保物权因其担保的主债权履行期间届满后四年内不行使而消灭，理由是：将抵押权的存续期间与主债权的诉讼时效挂钩．由于诉讼时效有中止、中断的情形．可能会使担保物权长期存在，加重了抵押人的负担，也不利于法律关系的稳定和市场交易，规定四年的除斥期间，可以解决这一问题。

　　第三种意见认为，应当在担保物权一般规定一章中规定，主债权诉讼时效期间届满未行使担保物权的，担保物权消灭。这样规定可以将抵押权、质权和留置权的存续期间都包含进去。

　　第四种意见认为，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

　　●条文解读

　　本条采纳了上述第四种意见，这样规定的主要考虑是，随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展。因此，规定抵押权的存续期间，能够促使抵押权人积极行使权利，促进经济的发展。由于抵押权是主债权的从权利，因此一些国家和我国台湾地区民法将抵押权的存续期问与主债权的消灭时效或者诉讼时效挂钩的作法，值得借鉴。此外，上述前三种意见各有一些不妥之处，现试作一简要分析：

　　第一种意见提出的主债权的诉讼时效期间届满后，抵押权还有两年的存续期间，是否妥当，值得研究。在抵押人为第三人的情况下，抵押人在这两年期间内承担了担保责任后，应当有权向债务人追偿。但由于主债权已过诉讼时效，债务人对抵押权人清偿债务的请求享有抗辩权，这种抗辩权能否对抗抵押人的追偿权?如果不能对抗，诉讼时效对债务人来说就失去了意义，债务人实际上还要履行债务；如果能够对抗，抵押人的追偿权就无法得到保障。

　　第二种意见中的四年是除斥期问，是一个固定期间，没有中止或者中断，而主债权的诉讼时效期间有中止或者中断，这就可能造成主债权的诉讼时效期问尚未届满，而抵押权已经消灭的情形，从而使抵押权失去担保主债权履行的功能。

　　第三种意见为质权和留置权也设定了存续期间，根据这一意见，主债权诉讼时效期间届满质权人、留置权人未行使质权、留置权的，质权、留置权消灭，质权人、留置权人应当向出质人、债务人返还质押财产、留置财产，这对已经实际占有质押财产、留置财产的质权人、留置权人是不公平的。关于质权、留置权的问题，本法根据各自权利的特点单独作了规定。

　　综合以上分析，第四种意见是比较适当的，因此本法采纳r该意见。

　　需要注意的是，本条规定的是抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权的，人民法院不予保护，也就是说，过了主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利，即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。