尽管《行政许可法》第9条明确规定,行政许可不得转让是原则,法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的是例外,例如有关法律规定,通过出让许可方式取得的土地使用权,被许可人可以依照法定条件和程序转让。

但问题是,在什么情况下、在什么范围内应当允许许可证的转让。对于这一问题,行政法理论研究基本上是空白,而《行政许可法》则授权法律、法规来规定。因此,可交易许可证在我国还是“难产儿”,但实践中已经出现了转让“赋权”许可证的情况,如南京长江大桥二桥的特许经营收费权的转让。《行政许可法》第52条要求在“赋权”许可领域采取招标、拍卖这种具有金钱交易性质的方式,那么,“赋权”许可证能否进行交易?

日本学者认为,当许可是着眼于被许可者的经历、能力、性格等人的性质而赋予时,该许可不得转让或继承,如汽车驾驶执照、医师执照等;当许可是着眼于物质设施等性质而赋予时,许可原则上可转让或继承,如汽车的车体检查等许可。

按照这种观点,由于大部分许可既着眼于人的性质,也着眼于物的性质,只有极少数的许可如排污许可、BOT项目公司获得的收费经营特许,属于单纯着眼于物的性质的许可,因而允许转让。事实上,允许可交易许可证存在的深层原因极其复杂,往往需要结合许可事项的不同内容与公共利益和他人利益的联系来考虑。

这里不妨以排污许可这种“赋权”许可的可交易性为例来说明此问题。众所周知,“政府也是外部效应的根源,而且在许多情况下比市场经济体制导致的外部效应更为严重。”无数的事实证明,“目前中国的大部分环境污染都是各级政府财政投资的企业导致的,也是各级政府所鼓励的。”

因此,环保部门无论采取多么严厉的管制手段,也无法有效控制污染,惟一可行的办法也许是放松规制,在环保部门严格控制的排污总量范围内,建立类似西方发达国家的可交易许可证制度,由市场来解决污染问题。具体的做法是:环保部门可在能够接受的排污总量限度内,给污染制造者分发排污许可证,并按规定的标准收取排污费。

同时,允许排污量较低的公司把剩余的配额出售给其他的公司,或者用来抵消其他设施的超额部分,并允许超额排放的公司从其他公司购买排放量。这样一来,公司和个人就有激励机制去改善控制污染的技术,降低控制污染的费用,稀缺的资源就能得到最优配置,从而实现最终降低污染的目标。

如果“赋权”许可证不是纯粹着眼于物的性质而赋予,即被许可人不是以金钱给付之多寡为标准获得行政许可,那么为保障行政许可管制目的的实现,许可证就不得转让。

即使“赋权”许可属于对物的许可,是否允许转让也应区分不同情况。如果单行法律、法规明确禁止许可证转让的,许可即使属于对物的许可,也不得转让,如《渔业法》第16条规定:“捕捞许可证不得买卖、出租和其他形式非法转让,不得涂改”。如果有关单行法律、法规没有禁止规定的,则应允许转让,但在转让程序上要受一些限制,例如应到行政许可机关办理登记或变更手续后,许可证的转让才能生效。