第十八条 证据保全

  当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请转交证据所在地有管辖权的法院作出裁定。

  【简释】

  在仲裁程序中,可能涉及两种临时救济措施,即财产保全措施和证据保全措施。为了防止一方当事人非法隐匿、转移、抽逃或破坏资产,确保仲裁裁决得以执行,对方当事人可以请求采取临时性的财产保全措施,例如冻结、查封、扣押或限制移动等。为了防止一方当事人非法隐匿、转移、毁损或伪造证据,确保公正审理,对方当事人可以请求采取临时性的证据保全措施,例如查封、扣押、限制移动或提存等。临时性的保全措施旨在防止当事人在仲裁程序中转移、销毁财产或重要证据,以致仲裁庭无法作出公平合理的裁决,或者作出的裁决因没有可执行的财产而不具有实际的救济意义。中国法律没有规定法院可以强制仲裁案件的当事人必须出示某一证据或强制证人出庭作证。

  临时保全措施的实施以当事人提出保全申请为前提。在国际商事仲裁实践中,当事人既可能向法院,也可能向仲裁机构,甚至是临时仲裁庭提出临时性保全措施的申请,而有权实施该措施的主体也由于各国立法的差异及仲裁所适用的规则的差异而有所不同。

  《联合国贸易法委员会仲裁规则》第二十六条规定:

  “1?经当事人一方的请求,仲裁庭对争议的标的可以采取它认为必要的任何临时性措施,包括对构成争议标的物的货物的保全措施,例如命令将货物送交第三人存放或出售易腐货物。

  2?此种临时性措施可以用临时裁决的形式予以确定。仲裁庭应有权要求为此种措施的费用提供保证金。

  3?当事任何一方向司法当局提出采取临时性措施的请求,均不得视为与仲裁协议不符,也不得视为放弃仲裁协议。”

  其他国际知名仲裁机构分别有如下做法:

  《国际商会仲裁规则》第二十三条第一款规定:

  “除非当事人另有约定,案卷移交仲裁庭后,经当事人申请,仲裁庭可以裁令实施其认为适当的临时措施或保全措施。仲裁庭可以要求提出请求的当事人提供适当的担保,以作为裁令采取该等措施的条件。这些措施应采用裁令的形式,说明依据的理由,或者在仲裁庭认为适当的时候,采用裁决的形式。”

  《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第二十五条临时措施和保全措施规定:

  “25?1除非各方当事人另有书面约定,仲裁庭有权根据任何当事人的申请:

  (a)指令任何请求或反请求的被申请人一方以定金、银行保证或其他任何方式按照仲裁庭认为合适的条件为争议数额的全部或任何部分提供担保。该上述条件可以包括由请求方或反请求方对该被申请人于提供上述担保时产生的任何费用或损失提供相互赔偿保证,该方本身按照仲裁庭认为适当的方式获得担保。上述相互赔偿保证项下应支付的任何费用和损失的金额可以由仲裁庭在一次或一次以上的裁决中裁定。

  (b)指令将任何当事人控制中的、涉及仲裁标的物的财产或物件,进行保管、仓储、销售或以其他方式处理。

  (c)在裁决的终局裁定的规限下,以临时性质的方式指令给予仲裁庭在裁决中有权准许的任何救济,包括临时指令在任何当事人之间付款或处理财产的救济。

  25?2仲裁庭有权根据当事人的申请指令任何请求方或反请求方以定金、银行保证或其他任何方式,按照仲裁庭认为合适的条件,为任何其他当事人的法律费用或其他费用提供担保。上述条件可包括由该另一方对该请求方或反请求方在提供上述担保时发生的任何费用或损失提供相互赔偿保证,该另一方本身按照仲裁庭认为适当的方式获得担保。上述相互赔偿保证项下应支付的任何费用和损失的金额可由仲裁庭在一次或一次以上的裁决中裁定。倘若请求方或反请求方不遵从提供担保的指令,仲裁庭可以中止该当事人的请求或反请求,或者在裁决中将其驳回。

  25?3仲裁庭在第25?1条中的权力不应在任何方面影响任何当事人于仲裁庭组成之前和(在特殊情况下)于仲裁庭组成之后,向任何国家法院或其他司法机关申请临时措施或保全措施的权利。仲裁庭组成之后的此类措施的任何申请或指令应由申请人及时通知仲裁庭及其余所有的当事人。然而,当事人约定按照本规则进行仲裁应被认为已经协议同意不向任何国家法院或其他司法机关申请依据第25?2条的规定仲裁庭也可以发出的就其法律费用或其他费用提供担保的指令。”

  《美国仲裁协会国际仲裁规则》第二十一条规定:

  “临时性保全措施

  1?应任何一方当事人要求,仲裁庭可采取其认为必要的任何临时性措施,包括禁止性的救济和保护或保存财产的措施。

  2?这种临时性措施可以采用临时裁决的方式;仲裁庭可以要求为这种临时性措施的费用提供担保。

  3?一方当事人向司法当局提出采取临时性措施的请求不应认为与仲裁协议抵触或者认为是对仲裁的放弃。

  4?仲裁庭可自行决定在任何临时裁决或最终裁决中就与申请临时性救济有关的费用裁定分派。”

  我国《仲裁法》的规定和仲裁实践与上述国际仲裁惯例有所不同,可以说,具有很大的特殊性。一方面,法律未赋予当事人在申请仲裁之前寻求保全救济的权利,当事人只能在仲裁程序开始之后才能提出保全申请;另一方面,当事人的保全申请只能由仲裁机构转交相关法院,而不能直接向法院提出;更重要的是,有权作出财产保全或证据保全裁定的主体只能是法院,而仲裁机构或仲裁庭没有这项权力。

  《仲裁法》第二十八条规定:

  “一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。

  当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。

  申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”

  《仲裁法》第四十六条规定:

  “在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”

  《仲裁法》第六十八条规定:

  “涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”

  【提示】

  根据上述规定,在CIETAC进行仲裁的当事人如申请财产保全或证据保全措施应注意如下事项:

  1?涉外仲裁案件的财产保全申请,应通过CIETAC提交给被申请人财产所在地或营业地的中级人民法院裁定,证据保全申请应通过CIETAC提交给证据所在地的中级人民法院裁定。

  2?国内仲裁案件的财产保全申请应通过CIETAC提交给被申请人财产所在地或营业地的基层人民法院裁定,证据保全申请应通过CIETAC提交给证据所在地的基层人民法院裁定。

  3?现行中国《仲裁法》不允许仲裁案件的当事人直接向相关法院提出财产保全或证据保全申请,而需通过仲裁机构将当事人的申请转交有管辖权的法院裁定,这就意味着仲裁程序开始前的临时救济措施是不可行的。

  4?与诉讼程序中人民法院可依职权主动采取保全措施的规定相比,现行中国《仲裁法》仅允许仲裁案件的当事人有权提出财产保全或证据保全申请,而未授权仲裁机构或仲裁庭在仲裁程序进行过程中可以提出该等申请。

  5?与国际其他知名仲裁机构允许仲裁员就保全措施作出裁定的做法相比,现行中国《仲裁法》仅授权有管辖权的法院对当事人的保全申请进行裁定,而不允许仲裁机构或仲裁庭对此作出裁定。仲裁机构仅负责向法院转交当事人的申请,而没有对当事人的申请进行审查的权力或义务。

  6?临时性保全措施的执行只能适用执行法院地的法律,因此,中国《仲裁法》只有在申请保全的财产或证据在中国境内时才可适用,对于CIETAC受理的仲裁地在中国境内的仲裁案件,如果当事人请求保全的财产或证据在中国境外,则应根据相关外国法院地法的规定向外国法院提出申请,由该外国法院对临时性保全措施进行裁定并执行。

  在此需要强调的是,采取财产保全措施和证据保全措施是法院对仲裁的程序性支持,不应视为对仲裁管辖的侵犯;同时,当事人请求法院执行临时性保全措施,也并不意味着当事人对仲裁协议的放弃,法院的临时保全裁定不仅不会与当事人之间的仲裁协议相冲突,反而有利于保障当事人的合法权益得以实现。

  CIETAC在制定仲裁规则时,因为受到现行中国《仲裁法》的限制,只能在仲裁程序开始之后才能将当事人的临时救济申请转交相关法院。值得注意的是,CIETAC在本次修订的规则中,将作出保全裁定的机构由被申请人住所地或其财产所在地或证据所在地的“人民法院”修改为“法院”。这是因为,当申请保全的财产或证据在中国境外时,由于绝大多数国家不存在“人民法院”,而导致无法提交当事人的申请,或限制了当事人向外国法院申请保全救济的权利;同时,如果当事人的申请被提交到相应的外国法院,由于该外国法院不是“人民法院”,而面临着违反当事人约定的仲裁规则的风险,最终不利于全面保护当事人在仲裁案件中的财产权利。本规则取消对“人民法院”的限制,即能避免上述问题。

  中国法院在审查仲裁保全申请时,一般遵循如下原则:

  1?受理依据:涉外仲裁保全申请适用《仲裁法》第二十八条、第六十八条,民事诉讼法第二百五十八条的规定;国内仲裁保全申请适用《仲裁法》第二十八条、第四十六条的规定。

  2?申请主体:必须是仲裁案件的当事人。

  3?保全范围:根据民事诉讼法第九十四条的规定,保全的财产范围仅限于仲裁请求的范围或与本案有关的财产。

  4?担保:根据民事诉讼法第九十二条第二款的