第四十条 仲裁与调解相结合

　　【概述】

　　仲裁与调解相结合是CIETAC仲裁程序中的一个重要特点。如果双方当事人有调解愿望，或一方有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意，仲裁庭在仲裁程序进行的过程中，可以对其审理的案件进行调解。仲裁庭可以通过灵活的方式促使双方当事人自愿达成和解协议，然后根据和解协议的内容作出具有强制执行效力的裁决书。调解不成功的，仲裁程序继续进行。CIETAC多年的实践表明，仲裁与调解相结合既可以吸取调解的优点，保持和发展当事人之间的友好合作关系，又可以利用仲裁的特性，以裁决的形式赋予调解结果以法律上的约束力和强制执行力。CIETAC的这一做法，已在国际上引起了广泛的关注和赞同。据统计，在CIETAC的仲裁实践中，每年通过调解结案的数量可以占到案件总数的20％～30%。本条命名为“仲裁与调解相结合”，集中规范了仲裁与调解相结合的做法，并特别在此前的仲裁规则的基础上增加规定了仲裁程序外的调解与仲裁相结合，即当事人在仲裁程序开始之前，或者在仲裁程序进行过程中(仲裁庭组成之前)，在仲裁委员会之外达成和解协议的也可以请求仲裁委员会成立仲裁庭制作裁决书，从而进一步完善了仲裁与调解相结合的争议解决机制。

　　《仲裁法》第四十九条至第五十二条规定：

　　“第四十九条当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。

　　第五十条当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。

　　第五十一条仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。

　　调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。

　　第五十二条调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。

　　调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。

　　在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。”

　　(一)当事人在仲裁委员会之外通过协商或调解达成和解协议的，可以凭当事人达成的由仲裁委员会仲裁的仲裁协议和他们的和解协议，请求仲裁委员会组成仲裁庭，按照和解协议的内容作出仲裁裁决。除非当事人另有约定，仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员组成仲裁庭，按照仲裁庭认为适当的程序进行审理并作出裁决。具体程序和期限不受本规则其他条款限制。

　　【简释】

　　所谓仲裁与调解相结合，不仅局限于仲裁庭组成之后，由仲裁员对案件争议进行的调解，而本款即是对仲裁庭审理程序之外的，即仲裁程序开始之前或进行过程中，仲裁庭组成之前当事人之间的和解、调解与仲裁相结合的问题的规定。当事人之间发生争议之后，一般会首先通过协商、谈判以便达成和解。但是当事人之间的和解协议并不具有强制执行力，此时，当事人可以依据仲裁协议请求仲裁委员会组成仲裁庭，按照他们之间和解协议的内容作出裁决书。由仲裁庭作出的裁决书在一方当事人不能自觉履行时，另一方当事人可以向有管辖权的法院申请强制执行。从理论上说，虽然当事人在仲裁之前已经达成了和解协议，但是双方可能不具备彻底解决争议的能力，而需要借助仲裁的手段加强和解协议的执行效力，这就是仲裁审理程序之外的和解与仲裁相结合解决争议的方式。本款规定使得这一方式有了明确的规则依据。其实，在CIETAC2000仲裁规则第四十四条中即有与此相关的规定，不过，当时的规则仅允许当事人请求仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员按照和解协议作出仲裁裁决，本次修改进一步扩大了当事人意思自治的权利范围，即允许当事人约定仲裁庭的组成人数和人选，只有在当事人没有约定时，CIETAC主任才会指定一名独任仲裁员组成仲裁庭，该仲裁庭的组成程序应按照本规则第二十三条“独任仲裁庭的组成”的规定办理。另外，当事人也可以对仲裁庭审理案件的方式进行约定，例如是否进行开庭以及作出裁决的期限等。在当事人没有明确约定的情况下，仲裁庭将按照其认为适当的程序进行审理裁决。所谓“适当的程序”，至少应当满足正当程序的最低标准，即给予双方当事人发表意见的机会，并在仲裁程序中给予双方平等的仲裁权利。此类案件的审理程序，例如是否开庭，是否质证，以及作出裁决的期限等，均可以不受本规则对其他案件的规定的限制。

　　(二)如果双方当事人有调解愿望，或一方当事人有调解愿望并经仲裁庭征得另一方当事人同意的，仲裁庭可以在仲裁程序进行过程中对其审理的案件进行调解。

　　【简释】

　　本款所规定的是仲裁庭组成之后在仲裁程序中进行的调解。启动调解程序的前提条件是双方当事人的同意。有些案件中，双方当事人在仲裁庭开庭审理之前即请求仲裁庭对争议进行调解，如果调解成功，既可以节省开庭审理的时间和精力，还可避免双方在开庭过程中的针锋相对。而更多的案件是在开庭审理结束或即将结束之时，仲裁庭适时征询双方当事人的意见或由一方当事人表达由仲裁庭进行调解的愿望，经仲裁庭征得另一方当事人同意后，即可进行调解。为了便于争议的解决，仲裁庭通过开庭审理对案情有了全面的了解之后，在开庭结束之前，通常也会征询双方当事人是否有调解的愿望，如双方均同意，则仲裁庭可以进行调解。仲裁员在进行调解之前，应充分告知当事人调解的方式、当事人的权利、调解成功或不成功的后果。

　　【提示】

　　需要特别说明的是，调解不是仲裁的必经程序，是否同意调解完全取决于各方当事人的自主意志。在调解程序中，仲裁员的身份是调解员，不论调解成功与否，在调解结束后，都可以从调解员的身份恢复为仲裁员的身份。仲裁员在调解程序中，仍然有保持中立的义务。如果仲裁员在调解程序中表现出对其中一方当事人的明显偏袒，另一方当事人反对其继续对争议进行调解或在其后恢复的仲裁程序中继续担任案件的仲裁员，当事人有权根据本仲裁规则第二十六条的规定，对该仲裁员提出回避申请，是否回避，由仲裁委员会主任作出决定。

　　(三)仲裁庭可以按照其认为适当的方式进行调解。

　　【简释】

　　调解的方式是灵活多样的。仲裁庭可以在充分尊重各方意愿并与各方磋商的基础上，决定使用适当的程序和方法。例如仲裁员与一方当事人的单独会面(背对背交谈)，或仲裁员与双方当事人共同会面(面对面交谈)，或在仲裁庭主持下由当事人直接交谈，或通过书面穿梭文件的方式进行调解，或以上各种方式的组合等。而无论采用何种方式，均由当事人自由取舍。调解既可以在开庭审理结束之后立即进行，也可以由各方当事人另行约定时间和地点进行，调解可以由仲裁庭全体成员参加，也可以仅由仲裁庭部分成员参加，当然这需要征得各方当事人的同意。

　　(四)仲裁庭在进行调解的过程中，任何一方当事人提出终止调解或仲裁庭认为已无调解成功的可能时，应停止调解。

　　【简释】

　　调解不是仲裁的必经程序，经过调解，当事人也不必然会达成和解。事实上调解的成功率通常在20%～30%。在复杂的案件中，调解的成功率可能更低。如果调解不成，调解程序必然且必须终止，久调不决会造成仲裁程序的不公。因此，在调解过程中，任何一方当事人不愿继续调解，或仲裁庭认为无调解成功的可能时，即可终止调解程序。仲裁庭或当事人既可以书面形式提出终止调解的请求或作出终止调解的决定，也可以采取口头通知的形式终止调解。

　　(五)在仲裁庭进行调解的过程中，双方当事人在仲裁庭之外达成和解的，应视为是在仲裁庭调解下达成的和解。

　　【简释】

　　在仲裁庭主持进行的调解中，特别是在开庭审理时进行的调解中，可能会由于参与调解的当事人授权不够充分、当事人对自己的案情认知能力不足、双方的和解目标差距过大等原因，双方未能达成和解。但是此后，双方经过重新考虑各自的利弊，通过直接协商谈判的形式达成了和解，这种和解也应视为是在仲裁庭的调解下达成的和解。在此情况下，仲裁庭可以依据双方的和解协议制作和解裁决书，目的在于确认和解协议的效力，利于当事人对和解协议的执行。

　　(六)经仲裁庭调解达成和解的，双方当事人应签订书面和解协议；除非当事人另有约定,仲裁庭应当根据当事人书面和解协议的内容作出裁决书结案。

　　【简释】

　　和解协议是仲裁庭成功调解结果的书面载体。《仲裁法》第五十一条第二款规定：

　　“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”

　　《仲裁法》的上述规定表明：仲裁庭可以根据和解协议制作调解书，也可以制作裁决书，所谓“具有同等法律效力”是指：

　　1?无论是裁决书还是调解书，一经生效，仲裁程序即告终结；

　　2?根据一裁终局的原则，裁决书或调解书一经生效，当事人即不得再就同一事实和理由重新申请仲裁或向法院起诉；

　　3?如果一方当事人不履行生效的裁决书或调解书所确定的义务，另一方当事人均有权向人民法院申请强制执行；

　　4?裁决书或调解书的当事人均有权向人民法院申请撤销或不予执行。

　　【提示】

　　虽然调解书与裁决书具有同等法律效力，但是CIETAC在其仲裁规则中仅规定仲裁庭依据当事人的和解协议内容作出裁决书，理由是：裁决书一经作出即发生法律效力，而调解书则不是作出后立即生效，须由双方当事人签收后才生效，任何一方当事人在签收调解书之前反悔，都将导致调解书不生效；且裁决书在形式和内容上较之调解书都更为规范。此外，更重要的一个原因是，如果当事人需要在国外承认及执行调解结果，只有仲裁裁决的形式才能根据《纽约公约》的规定得以承认或执行。为了避免不必要的程序浪费，CIETAC在多年的仲裁实践中坚持以裁决书的形式确认调解成果，除非在当事人特别约定制作调解书，而非裁决书的情况下，仲裁庭将遵照当事人的约定制作调解书。当然，有的当事人出于商业利益的考虑，约定在调解成功后即由申请人撤回仲裁请求，在此情况下，仲裁庭将遵照当事人的约定，撤销案件。

　　仲裁庭根据和解协议制作裁决书时，应符合《仲裁法》第五十四条对裁决书内容的要求。但是，如果当事人约定不写明争议事实和理由时，裁决书应不包括该内容。本规则第四十三条第(二)款也规定：“当事人协议不写明争议事实和裁决理由的，以及按照双方当事人和解协议的内容作出裁决的，可以不写明争议事实和裁决理由。”必要时，仲裁庭在裁决书中可以就特定问题发表意见。例如，和解协议是否合法有效，仲裁费用分担的原则等。在此需要特别说明的是，仲裁庭在依当事人的和解协议作出裁决时，必须遵循合法原则，即，当事人的和解协议不得违反国家法律、法规的强制性规定，不得损害国家、集体或他人的合法权益，特别是不能为仲裁案件以外的自然人、法人或其他经济组织设定权利义务。即使当事人的和解协议中有如上约定，仲裁庭也应否定其合法性，并不能据此作出裁决书。

　　虽然其他国际仲裁机构均未对仲裁程序中的调解进行规定，因为仲裁与调解被视为相对独立的两个不同程序，但是均允许仲裁庭根据当事人的和解协议作出裁决书。例如，《国际商会仲裁规则》第二十六条规定：

　　“若当事人在案卷按第十三条规定移交仲裁庭之后达成和解，经当事人要求并经仲裁庭同意，应将其内容以和解裁决的形式录入裁决书。”

　　《美国仲裁协会国际仲裁规则》第二十九条第一款规定：

　　“如果各方当事人在作出裁决之前和解解决争议，仲裁庭应终止仲裁；如果各方当事人提出请求，仲裁庭可以裁决的形式记录该约定的和解条件。仲裁庭无须对此类裁决说明理由。”

　　《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第二十六条第八款规定：

　　“倘若当事人的争议达成和解，仲裁庭可以按照当事人的书面要求作出记录和解的裁决书(“协议裁决书”)，但所述裁决须明确写明该裁决是依照当事人的协议作出的。协议裁决书无须附具理由。当事人如不要求作出协议裁决书，则在当事人向仲裁院书面确认已经达成和解之后，仲裁庭应予以解职，仲裁程序应予以终止，但是应以当事人付清第二十八条规定的任何尚未缴付的仲裁费用为前提。”

　　(七)如果调解不成功，仲裁庭应当继续进行仲裁程序，并作出裁决。

　　【简释】

　　本款规定与本条第(四)款规定的原则一致。调解程序的终止，导致仲裁程序的恢复和继续进行，两个程序紧密衔接。当然，在仲裁程序继续进行后，当事人还可能重新产生调解的愿望，在充分考虑案件实际情况后，仲裁庭将根据仲裁规则的规定决定是否重新开始调解程序。

　　(八)如果调解不成功，任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引对方当事人或仲裁庭在调解过程中曾发表的意见、提出的观点、作出的陈述、表示认同或否定的建议或主张作为其请求、答辩或反请求的依据。

　　【简释】

　　本款规定的原则旨在鼓励当事人积极利用调解程序进行和解，并防止一方当事人恶意利用调解程序为己方渔利。在调解开始之前，仲裁庭会告知当事人调解程序中的权利义务及调解不成的法律后果，特别会告知当事人如果调解不成，则任何一方在调解程序中的言行均不会作为仲裁庭最终裁决的依据，也不得在此后任何程序中被援引。这一规定，有利于当事人消除疑虑，积极配合仲裁庭进行调解。虽然当事人可以在调解不成后独立提出与调解程序中相同或类似的意见、观点或陈述，但是无论如何，当事人不得恶意利用调解程序中获得的信息或对方的承诺而在其他程序中对抗对方当事人。