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合同法释义总则第二章:合同订立

颁布时间:2011-04-29

来源:中国人大网

栏目:合同法释义

关键词:合同 订立 第二章 合同法 要约 承诺 规定 当事人 或者

  本章共三十五条,对订立合同的主体的资格、合同的形式、合同的主要条款、要约与承诺制度、根据国家的指令性任务或者国家订货任务订立的合同、格式条款、缔约过失责任作了规定。

  第九条 当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

  当事人依法可以委托代理人订立合同。

  【释义】本条是对合同当事人的资格以及委托代理人订立合同的规定。

  一、民事权利能力

  民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力,也就是民事主体享有权利和承担义务的资格,是作为民事主体进行民事活动的前提条件。如法律规定,国家保护公民的财产所有权,则每一个公民都享有行使财产所有权的权利能力。但并不是说,只有当公民行使了某一项民事权利,才能证明其有权利能力。国家赋予公民的民事权利能力是一种法律上的确认,它不以公民是否行使民事权利决定是否拥有民事权利能力。

  民事权利能力与具体民事权利的不同在于:第一,民事权利能力是取得具体民事权利的前提。法律赋予公民财产所有权的权利能力,但只有参加到具体的民事法律关系中,才能享有具体的民事权利,如果不参加具体的民事关系,就只有民事权利能力,而没有民事权利。第二,民事权利能力是指享有民事权利与承担民事义务两个方面,民事权利能力不仅是享有民事权利的前提,还是承担民事义务的前提。而民事权利一般仅仅指权利,不包括民事义务。第三,民事权利能力是由法律直接赋予的,而民事权利则是在具体的民事活动中产生的。

  公民的权利能力始于出生,终于死亡。一般说来,公民的权利能力与年龄无关,但有的权利能力,需要达到一定年龄时才能享有,如工作的权利能力。公民的权利能力是法律所赋予的,与公民的人身不可分离,非依法律不得限制与剥夺,亦不得由公民本人放弃。公民从事订立合同的民事活动,应当具备订立合同所需要的民事权利能力。一般说来,公民订立合同的权利能力不受限制。只要不违背法律的强制性规定,都可以自由地订立合同。但是,公民的权利能力受到一般的社会发展条件的限制。

  二、民事行为能力

  民事行为能力是指民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的能力。也就是民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。这里的“能力”或者“资格”是指民事主体的意识能力或者精神状态,包括思维是否正常,是否有认识能力、判断能力,是否具有辨别是非和处理自己事务的能力。民事行为能力与民事权利能力不同。民事行为能力以民事权利能力为前提,只有具备民事权利能力,才可能有民事行为能力。但有民事权利能力,不一定有民事行为能力。民事行为能力既包括民事主体对其实施的合法行为取得民事权利、承担民事义务的能力,也包括对其实施的违法行为承担民事责任的能力。

  自然人的民事行为能力可以分为完全民事行为能力、无民事行为能力和限制民事行为能力等三种情况。

  (一)完全民事行为能力,指达到一定年龄的人,具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。一般而言,成年人生理和心理发育成熟,具有一定的社会经验和对事物的认识能力和判断能力,具有独立生活的能力,不仅能够有意识地实施法律行为,而且能够估计到实施某种行为可能发生的后果及对自己和他人的影响。因此,一般的立法都规定成年人在法律上具有完全民事行为能力。民法通则规定,18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。

  (二)无民事行为能力,是指公民不具有以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的资格。依据民法通则的规定,不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。

  不满10周岁的未成年人,由于年龄太小,认识能力与判断能力太差,还不能有意识、有目的地进行民事活动,从保护他们的利益和保障社会经济秩序出发,法律不赋予他们民事行为能力。他们所需要进行的民事活动,由他们的父母或者其他法定代理人代为进行。

  不能辨认自己行为的精神病人,由于他们丧失了认识能力和判断能力,无法独立进行民事活动,从维护他们的利益与保障社会经济秩序出发,法律不赋于他们民事行为能力。他们所需要进行的民事活动,由其法定代理人代为进行。

  (三)限制民事行为能力,又称不完全民事行为能力,按照民法通则的规定,10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。

  10周岁以上的未成年人,生理与心理有一定程度地发育,并且已接受一定程度的正规而有系统的社会教育,有一定的认识能力与判断能力,具有一定的独立生活能力,并且随着年龄的增长,各方面的能力也在不断地增强。具备了一定的从事民事活动的能力。因此,法律应当赋予他们一定的民事行为能力。另一方面,虽然有一定的行为能力,但智力发展还不全面,社会生活经验还不够丰富,认识能力与判断能力还比较弱,对某些较为复杂的事情还不能完全进行成熟地认识与判断,也不完全具备有效地保护自己的能力。因此,法律不能赋予他们完全的民事行为能力,而是赋予他们一定的、与其认识能力和判断能力相适应的行为能力。他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。其他民事活动,由其法定代理人代理进行,或者取得法定代理人的同意。

  并非所有精神病人都是完全没有民事行为能力的人,有的精神病人并未完全丧失行为能力,有一定的认识与判断能力,应当赋予一定的民事行为能力。因此,民法通则规定,不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由其法定代理人代理,或者征得其法定代理人的同意。

  三、法人的民事权利能力与民事行为能力

  法人是法律设定的民事主体,与自然人有很大不同,法人是否有民事权利能力与民事行为能力呢?民法通则规定,法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭。法人的民事权利能力在性质上与自然人的民事权利能力一样,是法人享有民事权利、承担民事义务的能力,是法人作为民事主体的资格。法人的民事行为能力在性质上与自然人的民事行为能力也是一样的,是法人通过自己的行为参与民事活动、享有民事权利、承担民事义务的能力,是法人能够以自己的意思进行民事活动的资格。法人的民事行为能力是通过法人的法定代表人、代表机构或者代理人来实现的。

  法人的民事权利能力与行为能力,取决于有关法律、法规的规定以及有关部门对法人设立等的审查批准,不同法人的权利能力、行为能力的范围是不同的。一般来说,法人的业务范围或者经营范围就是法人的民事权利能力与行为能力的范围。法人的权利能力与行为能力在范围上是一致的。法人的权利能力和行为能力与自然人有很大不同。自然人的民事权利能力是普遍、一致和平等的,自然人的权利能力通常没有多大差别,基本上是相同的,而法人的民事权利能力的大小、范围,取决于成立的宗旨和任务,差别可能是很大的。某些民事权利能力只有自然人才能享有,如婚姻、收养、继承等,而某些民事权利能力只有法人才能享有,如烟草、黄金等只有法人才能经营。

  四、关于代理

  自然人、法人进行民事活动,一是亲自实施某种民事法律行为,二是通过代理人实施某种民事法律行为。通过代理人实施民事法律行为,就涉及民法中的代理。民法通则规定,代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。这一规定表明了代理的几个特点:一、代理人在代理权限内进行代理活动。二、代理人以被代理人的名义进行代理活动。三、代理人的代理活动是实施某种民事法律行为。四、代理人代理活动产生的法律后果由被代理人承担。

  按照民法通则的规定,代理分为三种形式:

  (一)法定代理。基于法律的直接规定而产生的代理为法定代理。民法通则规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人是其监护人。未成年人的父母是未成年人的监护人,如果没有父母或者父母没有监护能力,依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法确定的其他人、单位担任监护人。无民事行为能力人的精神病人、限制民事行为能力人的精神病人,由配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及依法确定的其他人、单位担任监护人。

  (二)指定代理。依照法律规定因人民法院或者其他部门的指定而产生的代理为指定代理。指定代理适用于无民事行为能力人、限制民事行为能力人,在没有法定代理人、对法定代理人有争议或者法定代理人无正当理由不能代理的情况下,才会产生指定代理。民法通则规定,对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。指定监护人,也就是指定法定代理人。民事诉讼法规定,无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。

  (三)委托代理。委托代理是按照委托人的委托而产生的代理。委托代理是代理中适用最广泛、最普遍的一种形式,除具有人身关系性质的民事活动外,一般民事活动都可以实行委托代理。因此,本条第二款规定,当事人依法可以委托代理人订立合同。按照民法通则的规定,委托代理可以采用口头形式,也可以采用书面形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。如果是书面形式的委托代理,应当签发授权委托书。授权委托书属单方法律行为,一经被代理人签发,立即生效。授权委托书是产生委托代理的根据。在民事活动中,如果第三人要求证明委托代理的资格,委托代理人应当出示授权委托书。在委托代理中,委托代理人必要时可能将受委托的一部分或者全部事项再委托给其他人办理,这叫转委托。按照民法通则的规定,委托代理人为被代理人的利益需要转委托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转委托他人代理的除外。

  第十条 当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。

  法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

  【释义】本条是对合同形式的规定。

  民法通则第五十六条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定。”民法通则的这一规定并没有提出严格的书面形式要求,应当说对于合同形式采取的是不要式原则,一般地不作特殊要求,法律规定用特定形式的属例外情形。但是,我国现行的三部合同法和其他法律有关合同的规定一般要求合同采用书面形式。如经济合同法第三条中规定:“经济合同,除即时清结者外,应当采用书面形式。”涉外经济合同法第七条中规定:“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字,即为合同成立。”技术合同法第九条规定:“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。”海商法规定,船舶所有权的转让、航次租船、船舶租用(包括定期租船合同和光船租赁)、海上拖航合同都应当以书面订立。其他法律对具体合同要求采用书面形式的规定还有:劳动法第十九条、商业银行法第三十七条、合伙企业法第三条以及担保法第十三条等等。我国参加国际公约,也往往对公约中不限定合同形式的规定予以保留。在司法实践中,对于不符合法律规定的合同形式的合同,往往认定其为无效。如最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》规定,涉外经济贸易“订立合同未采用书面形式的”,“应当确认无效”。由于我国法律在对合同要求法定形式的规定中除了规定这些合同应当采用书面形式以外,没有对未采用书面形式的法律后果作出明确的规定。因此,实践中有不少未采用书面形式的合同被认定为无效。

  在制定合同法的过程中,对于合同的形式有不少意见,归纳起来有两种。一种意见认为,合同法应当规定合同必须以书面形式订立,口头合同容易发生争议。另一种意见认为,合同可以书面、口头或者其他形式订立,凡是不违反法律,民事主体双方自愿订立的合同就是有效的,合同法不应对合同再规定限制条件。在起草的过程中,有关合同形式条文的写法也数易其稿。考虑到既要适应现实需要,又要提倡当事人尽量采取书面形式订立合同,避免口说无凭,使订立的合同规范化、法制化,本条对合同形式的规定为,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

  书面形式是指以文字等可以有形式在再现内容的方式达成的协议。这种形式明确肯定,有据可查,对于防止争议和解决纠纷,有积极意义。书面形式一般是指当事人双方以合同书、书信、电报、电传、传真等形式达成协议。

  口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如电话交谈达成协议。以口头订立合同的特点是直接、简便、快速,数额较小或者现款交易通常采用口头形式。如在自由市场买菜、在商店买衣服等。口头合同是老百姓日常生活中广泛采用的合同形式。口头形式当然也可以适用于企业之间,但口头形式没有凭证,发生争议后,难以取证,不易分清责任。

  除了书面形式和口头形式,合同还可以其他形式成立。我们可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立,或者也可以称之为默示合同。此类合同是指当事人未用语言明确表示成立,而是根据当事人的行为推定合同成立,如租赁房屋的合同,在租赁房屋的合同期满后,出租人未提出让承租人退房,承租人也未表示退房而是继续交房租,出租人仍然接受租金。根据双方当事人的行为,我们可以推定租赁合同继续有效。再如,当乘客乘上公共汽车并达到目的地时,尽管乘车人与承运人之间没有明示协议,但可以依当事人的行为推定运输合同成立。

  第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

  【释义】本条是对书面形式含义的规定。

  一、合同书、信件、电报、电传和传真

  合同的书面形式有多种,最通常的是当事人双方对合同有关内容进行协商订立的并由双方签字(或者同时盖章)的合同文本,也称作合同书或者书面合同。通常合同书中明确地记载合同的双方当事人的权利义务、解决争议的方法等具体内容。因此,发生争议可以按照合同的规定进行处理,比较容易解决纠纷,摆脱了“口说无凭”的状况。所以,最好采用签订合同书的形式。合同书有多种多样,有行业协会等制定的示范性合同文本,国际上也有通行的某种行业的标准文本,也有营业者提供的由营业者制订的格式合同文本,大量的还有双方当事人自己签订的合同文本。一般来说,作为合同书应当符合如下条件:1.必须以某种文字、符号书写。2.必须有双方当事人(或者代理人)的签字(或者同时盖章)。3.必须规定当事人的权利义务。

  合同也可以信件订立,也就是平时我们所说的书信。书信有平信、邮政快件、挂号信以及特快专递等多种形式。

  电报、电传、传真也属于书面形式,大量的合同通过这三种形式订立。

  二、电子数据交换和电子邮件

  通过计算机网络系统订立合同,近年来在国外发展迅速,我国也已出现网上交易形式并且发展很快。通过计算机网络系统订立合同,主要形式有电子数据交换(英文为Electronic Data Inter-change,简称EDI)和电子邮件(英文简称为e-mail)。

  电子邮件(e-mail),又称电子信箱,电子邮件与我们平时寄信差不多,一般我们将信件投人邮箱,邮政系统进行分拣、运输、投递,将信件交给收信人。所不同的是,电子邮件的传递是通过电子计算机系统来完成的。它要求发信人与收信人都有计算机终端,与计算机网络系统连接并登记注册,网络系统为每一个注册用户分配一个信箱,也就是在计算机的存储空间内划分出区域并确定相应的用户名及口令,用户可以随时随地通过计算机使用口令开启信箱,进行写作和收发信件。电子信箱系统中传递的信件与传统的信件不同,它是电子信件,其内容可以是文本文件,数据文件以及传真、语音和图像文件等。电子信箱是一种新型的快速、经济的信息交换方式,是实现办公自动化的重要手段,不仅可用于个人间、办公室间的通讯,而且还可用于各种贸易活动。

  电子数据交换(EDI),又称“电子资料通联”,是一种在公司、企业间传输订单、发票等商业文件进行贸易的电子化手段。它通过计算机通信网络,将贸易、运输、保险、银行和海关等行业信息,用一种国际公认的标准格式,完成各有关部门或者公司、企业之间的数据交换与处理,实现以贸易为中心的全部过程。电子数据交换60年代始于欧洲与美国。早期的EDI只是在两个商业伙伴之间通过计算机直接通信完成,70年代数字通讯技术加快了EDI技术的成熟与应用范围的扩大,出现了跨行业的EDI系统。80年代EDI标准的国际化以使其应用进入一个新的发展阶段。EDI是一种新颖的电子化贸易工具,是计算机、通信和现代管理技术相结合的产物。国际标准化组织将其描述为:“将贸易或者行政事务按照一个共认的标准形成结构化的事务处理或信息数据格式,从计算机到计算机的电子传输。”一般的买卖,是由买方向卖方发出订单,卖方按照订单发货,买方收到货物及发货票后开出支票给卖方,卖方到银行兑现。而EDI的处理过程是:企业收到EDI订单,EDI系统就会自动处理该订单,检查订单是否符合要求;通知安排生产;向供应商订购零配件;向运输部门预订集装箱;向海关、商检等部门申请许可证;通知银行并给订货方开出EDI发票;向保险公司申请保险单等,使整个交易过程在最短时间内准确完成。

  1984年,联合国国际贸易法委员会第十七次会议开始研究电子数据,并着手起草法律草案。原来搞EDI,后来认为仅搞EDI太狭窄,因通过计算机或其他类似方式签订合同还有电子邮件和计算机传真等多种形式。1995年,联合国国际贸易法委员会第二十八届会议,制定了电子商业示范法草案,此草案只规定了第一部分“电子商业总则”的内容,征求意见,并继续工作,增加了第二部分“电子商业的特定领域”,联合国国际贸易法委员会第二十九届会议于1996年6月通过了《贸易法委员会电子商业示范法》,并于同年12月发布了该示范法的说明指南。示范法将以电子方式进行的贸易称作“电子商业”,将各种通过电子方式传达信息的手段称作“数据电文”,指“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真”。

  示范法对电子合同的有关问题作了规定,核心内容是:一、确认电子合同的有效性。第5条“数据电文的法律承认”规定,不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。第11条“合同的订立和有效性”规定,就合同的订立而言,除非当事人各方另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定合同的有效性或可执行性。二、确定电子合同符合法律对书面、签字、原件的要求。1.法律对“书面”的要求问题。第6条规定,假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了法律对“书面”的要求。2.法律要求“签字”的问题:第7条规定,如果采用可靠的方法鉴定了某人的身份并表明该人认可了数据电文内含的信息,即满足了法律对“签字”的要求。3.法律对“原件”的要求问题。第8条规定,如果可靠地保证信息自首次以最终形式生成并保持了完整性,同时可以将信息展示,即满足了法律对“原件”的要求。三、确定电子合同的证据效力。第9条规定,在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面不得以它仅是一项数据电文或者并不是原样为由否定一项数据电文作为证据的可接受性。对于以数据电文为形式的信息,应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时,应考虑到生成、储存或者传递该数据电文的办法的可靠性,保持信息完整性的办法的可靠性,用以鉴别发件人的办法,以及任何其他相关因素。

  世界各主要国家都面临传统合同法与电子商务合同的冲突问一题。如英国1968年的《民事诉讼证据法》规定,民诉中第一手传闻可以采证,据此,计算机输出资料也可采纳作为证据。1979年银行法明文承认用电子形式所保存的数据。美国判例法承认商务记录作为传闻证据的例外,只要是在进行正常的业务中作成并于业务完成的同时或稍后输入的,此做法已为《统一证据法规则》所采纳。美国《联邦诉讼规则》还规定,此项例外适用于以任何储存方式的数据,当然包括计算机储存的数据。英美的判例法也都允许当事人在证明无从取得正本时可以使用抄本以证明正本的内容。英国的民事诉讼证据法也规定可以采纳计算机输出文件的抄本。

  1998年3月,澳大利亚电子商务专家组给司法部长提交了“建立电子商务法律框架”的报告。报告中就电子商务合同提出以下立法建议:1.国家应当确认电子商务合同与传统的书面合同具有同等的法律效力。2.订立合同的技术手段的差异不影响合同的效力。如采用性能有差别的不同的计算机订立的合同效力是一样的。3.电子商务合同主要适用于商事行为,但不宜适用于支票、汇票、提单及遗嘱等。4.关于订立电子商务合同的签字问题,只要能确认签字,任何形式都应当得到承认,不宜只承认数码式签字。5.当事人可以选择是否适用有关电子商务合同的法律。6.应当减少政府在电子商务合同方面的管理职能。7.可以参照“联合国国际贸易法委员会电子商务示范法草案”制定澳大利亚的法律。如可以吸收示范法第5条关于数据电文交易法律效力的规定;第6条法律要求采用书面形式的,数据电文只要能够调取以备日后查用即符合法律要求的规定;第10条关于数据电文留存的规定;第11条关于确认电子合同的订立和有效性的规定等。但不宜将示范法第13条关于数据电文归属的规定;第15条关于确认何时收到信息的规定纳入澳大利亚有关电子商务合同的法律。理由是上述规定较为复杂,不易操作。还有的专家提出,在电子商务合同立法中还应当解决在订立电子商务合同过程中消费者的知情权问题以及电子商务合同付款的安全、保密等问题。

  为了解决电子合同的问题,韩国1991年12月颁布了《促进贸易自动化条例》,是对EDI的应用法规,共7章29条和一个附录。该条例从总体上解决了电子文件作为合法的书面文件、电子签名的合法性和计算机记录的证据力等几个问题,条例对EDI应用过程中当事人各方的责任作出限定,并明确规定了法律责任。

  进入90年代,我国电子商务合同应用逐步开展,电子商务的有关问题也得到有关机构与组织的重视。我国政府对这一领域的工作十分重视,多次派代表出席国际会议,参加联合国国际贸易法委员会的会议,并对电子商业示范法的制定发表意见。为实施中国海关EDI自动化通关系统,海关总署于1992年9月颁布第36号总署令《中华人民共和国海关对报关单位和报关员的管理规定》,其中第十九条明确规定:“经电子计算机传送数据的报关单与手工填写的报关单具有同等的法律效力”。各试点海关还具体订立了EDI通关暂行管理办法,并通过海关与用户的协议,具体规定了参加EDI通关的审批办法、双方的权利与义务、发生争议时的裁定方法等。为了约束和规范实施EDI的行为,推动EDI的应用的发展,广东省政府于1996年10月颁布了《广东省对外贸易实施电子数据交换(EDI)暂行规定》,于1997年1月1日实施。该规定共24条,对电子报文作为合法的书面形式、电子签名的合法性以及有关问题作了规定。第八条规定,协议方依据协议,利用EDI服务中心的EDI网络系统进行信息传递或交换,其电子报文是合法、有效和可执行的。第九条规定,凡法律、法规规定必须采用书面形式,而电子报文的内容可以随时查阅的,则此电子报文同合法的书面文件。第十条规定,由协议方或法律、法规要求文件必须签名,而电子报文附有电子签名时,则此电子报文视同符合协议方的要求或法律、法规的规定。

  统一合同立法,电子商务合同是个不可回避的问题。一些部门、单位和专家也建议合同法中应当确认采用电子数据交换和电子邮件等形式订立的合同的有效性。因此,合同法借鉴了联合国国际贸易法委员会制定的电子商务示范法的有关规定,针对我国实践中需要解决而又较有把握的问题作出规定。本条明确规定了电子数据交换和电子邮件作为合同的形式,并且该条文的表述也表明并不限于此两种形式。

  三、关于“可以有形地表现所载内容的形式”

  合同书、信件和数据电文是“可以有形地表现所载内容的形式”,但也不限于明确规定的这几类。凡是“可以有形地表现所载内容的形式”都可以作为合同的书面形式。联合国国际贸易法委员会的电子商业示范法对数据电文的规定就是“包括但不限于”电报、电传、传真、EDI和电子邮件。表明数据电文尚可有其他形式。本条亦不排斥其他形式的数据电文。所以,合同的书面形式包括一切可以有形地表现所载内容的形式。

  第十二条 合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:

  (一)当事人的名称或者姓名和住所;

  (二)标的;

  (三)数量;

  (四)质量;

  (五)价款或者报酬;

  (六)履行期限、地点和方式;

  (七)违约责任;

  (八)解决争议的方法。

  当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

  【释义】本条是对合同主要条款和示范文本的规定。

  一、合同的主要条款

  合同的条款是合同中经双方当事人协商一致、规定双方当事人权利义务的具体条文。合同的条款就是合同的内容。合同的权利义务,除法律规定的以外,主要由合同的条款确定。合同的条款是否齐备、准确,决定了合同能否成立、生效以及能否顺利地履行、实现订立合同的目的。合同的条款是非常重要的,所以在此条规定了合同的主要条款。但是,并不是说当事人签订的合同中缺了其中任何一项就会导致合同的不成立或者无效。主要条款的规定只具有提示性与示范性。合同的主要条款或者合同的内容要由当事人约定,一般包括这些条款,但不限于这些条款。不同的合同,由其类型与性质决定,其主要条款或者必备条款可能是不同的。比如,买卖合同中有价格条款,而在无偿合同如赠与合同中就没有此项。

  在订立合同的过程中,如果一方当事人坚持合同的订立以对特定事项达成协议为条件,则在这些特定事项未达成协议前,合同不成立。

  如果当事人各方在订立合同时,有意将一项合同的内容留待进一步商定,则尽管这一项条款没有确定,也不妨碍合同的成立。

  现将本条第一款规定的九项内容简述如下:

  (一)当事人的名称或者姓名和住所。这是每一个合同必须具备的条款,当事人是合同的主体。合同中如果不写明当事人,谁与谁做交易都搞不清楚,就无法确定权利的享受和义务的承担,发生纠纷也难以解决,特别是在合同涉及多方当事人的时候更是如此。合同中不仅要把应当规定的当事人都规定到合同中去,而且要把各方当事人名称或者姓名和住所都规定准确、清楚。

  (二)标的。标的是合同当事人的权利义务指向的对象。标的是合同成立的必要条件,是一切合同的必备条款。没有标的,合同不能成立,合同关系无法建立。

  合同的种类很多,合同的标的也多种多样:

  1.有形财产。有形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的有形物。如依不同的分类有生产资料与生活资料、种类物与特定物、可分物与不可分物、货币与有价证券等。

  2.无形财产。无形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的不以实物形态存在的智力成果。如商标、专利、著作权、技术秘密等。

  3.劳务。劳务指不以有形财产体现其成果的劳动与服务。如运输合同中承运人的运输行为,保管与仓储合同中的保管行为,接受委托进行代理、居间、行纪行为等。

  4.工作成果。工作成果指在合同履行过程中产生的、体现履约行为的有形物或者无形物。如承揽合同中由承揽方完成的工作成果,建设工程合同中承包人完成的建设项目,技术开发合同中的委托开发合同的研究开发人完成的研究开发工作等。

  合同对标的的规定应当清楚明白、准确无误,对于名称、型号、规格、品种、等级、花色等都要约定得细致、准确、清楚,防止差错。特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽可能地描述准确、明白。订立合同中还应当注意各种语言、方言以及习惯称谓的差异,避免不必要的麻烦和纠纷。

  (三)数量。在大多数的合同中,数量是必备条款,没有数量,合同是不能成立的。许多合同,只要有了标的和数量,即使对其他内容没有规定,也不妨碍合同的成立与生效。因此,数量是合同的重要条款。对于有形财产,数量是对单位个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量;对于无形财产,数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法;对于劳务。数量为劳动量;对于工作成果,数量是工作量及成果数量。一般而言,合同的数量要准确,选择使用共同接受的计量单位、计量方法和计量工具。根据不同情况,要求不同的精确度,允许的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗损率等。

  (四)质量。对有形财产来说,质量是物理、化学、机械、生物等性质;对于无形财产、服务、工作成果来说,也有质量高低的问题,并有衡量的特定方法。对于有形财产而言,质量亦有外观形态问题。质量指标准、技术要求,包括性能、效用、工艺等,一般以品种、型号、规格、等级等体现出来。质量条款的重要性是勿庸赘言的,许许多多的合同纠纷由此引起。合同中应当对质量问题尽可能地规定细致、准确和清楚。国家有强制性标准规定的,必须按照规定的标准执行。如有其他质量标准的,应尽可能约定其适用的标准。当事人可以约定质量检验的方法、质量责任的期限和条件、对质量提出异议的条件与期限等。

  (五)价款或者报酬。价款或者报酬,是一方当事人向对方当事人所付代价的货币支付。价款一般指对提供财产的当事人支付的货币,如在买卖合同的货款、租赁合同的租金、借款合同中借款人向贷款人支付的本金和利息等。报酬一般是指对提供劳务或者工作成果的当事人支付的货币,如运输合同中的运费、保管合同与仓储合同中的保管费以及建设工程合同中的勘察费、设计费和工程款等。如果有政府定价和政府指导价的,要按照规定执行。价格应当在合同中规定清楚或者明确规定计算价款或者报酬的方法。有些合同比较复杂,货款、运费、保险费、保管费、装卸费、报关费以及一切其他可能支出的费用,由谁支付都要规定清楚。

  (六)履行期限。履行期限是指合同中规定的当事人履行自己的义务如交付标的物、价款或者报酬,履行劳务、完成工作的时间界限。履行期限直接关系到合同义务完成的时间,涉及当事人的期限利益,也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。履行期限可以是即时履行的,也可以是定时履行的;可以是在一定期限内履行的,也可以是分期履行的。不同的合同,对履行期限的要求是不同的,期限可以以小时计,可以以天计,可以以月计,可以以生产周期、季节计,也可以以年计。期限可以是非常精确的,也可以是不十分确定的。不同的合同,其履行期限的具体含义是不同的。买卖合同中卖方的履行期限是指交货的日期、买方的履行期限是交款日期,运输合同中承运人的履行期限是指从起运到目的地卸载的时间,工程建设合同中承包方的履行期限是从开工到竣工的时间。正因如此,期限条款还是应当尽量明确、具体,或者明确规定计算期限的方法。

  (七)履行地点和方式。履行地点是指当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点。不同的合同,履行地点有不同的特点。如买卖合同中,买方提货的,在提货地履行;卖方送货的,在买方收货地履行。在工程建设合同中,在建设项目所在地履行。运输合同中,从起运地运输到目的地为履行地点。履行地点有时是确定运费由谁负担、风险由谁承担以及所有权是否转移、何时转移的依据。履行地点也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据。因此,履行地点在合同中应当规定得明确、具体。

  履行方式是指当事人履行合同义务的具体做法。不同的合同,决定了履行方式的差异。买卖合同是交付标的物,而承揽合同是交付工作成果。履行可以是一次性的,也可以是在一定时期内的,也可以是分期、分批的。运输合同按照运输方式的不同可以分为公路、铁路、海上、航空等方式。履行方式还包括价款或者报酬的支付方式、结算方式等,如现金结算、转帐结算、同城转帐结算、异地转帐结算、托收承付、支票结算、委托付款、限额支票、信用证、汇兑结算、委托收款等。履行方式与当事人的利益密切相关,应当从方便、快捷和防止欺诈等方面考虑采取最为适当的履行方式,并且在合同中应当明确规定。

  (八)违约责任。违约责任是指当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同,依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任。违约责任是促使当事人履行合同义务,使对方免受或少受损失的法律措施,也是保证合同履行的主要条款。违约责任在合同中非常重要,因此一般有关合同的法律对于违约责任都已经作出较为详尽的规定。但法律的规定是原则的,即使细致也不可能面面俱到,照顾到各种合同的特殊情况。因此,当事人为了特殊的需要,为了保证合同义务严格按照约定履行,为了更加及时地解决合同纠纷,可以在合同中约定违约责任,如约定定金、违约金、赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。

  (九)解决争议的方法。解决争议的方法指合同争议的解决途径,对合同条款发生争议时的解释以及法律适用等。解决争议的途径主要有:一是双方通过协商和解,二是由第三人进行调解,三是通过仲裁解决,四是通过诉讼解决。当事人可以约定解决争议的方法,如果意图通过诉讼解决争议是不用进行约定的,通过其他途径解决都要事先或者事后约定。依照仲裁法的规定,如果选择适用仲裁解决争议,除非当事人的约定无效,即排除法院对其争议的管辖。但是,如果仲裁裁决有问题,可以依法申请法院撤销仲裁裁决或者申请法院不予执行。当事人选择和解、调解方式解决争议,都不能排除法院的管辖,当事人可以提起诉讼。

  涉外合同的当事人约定采用仲裁方式解决争议的,可以选择中国的仲裁机构进行仲裁,也可以选择在外国进行仲裁。涉外合同的当事人还可以选择解决他们的争议所适用的法律,当事人可以选择选用中国的法律、港澳地区的法律或者外国的法律。但法律对有些涉外合同法律的适用有限制性规定的,依照其规定。

  解决争议的方法的选择对于纠纷发生后当事人利益的保护是非常重要的,应该慎重对待。但要选择解决争议的方法比如选择仲裁,是选择哪一个仲裁机构要规定得具体、清楚,不能笼统规定“采用仲裁解决”。否则,将无法确定仲裁协议条款的效力。

  当事人在合同中特别约定的条款,虽然超出本条规定的九项内容,也作为合同的主要条款。

  二、关于合同的示范文本

  在制订合同法的过程中,有的委员和部门认为,由于经济贸易活动的多样性,如果当事人缺乏经验,所订合同常易发生难以处理的纠纷。实践中合同的示范文本对于提示当事人在订立合同时更好地明确各自的权利义务起到了积极作用,对此应当在合同法中作出规定。因此,本条第二款规定订立合同可以参照各类合同的示范文本,其目的与第一款一样,就是为了使当事人订立合同更加认真、更加规范,尽量减少合同规定缺款少项、容易引起纠纷的情况。

  第十三条 当事人订立合同,采取要约、承诺方式。

  【释义】本条是对订立合同方式的规定。

  合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同本质上是一种合意。使合同得以成立的合意是指当事人对合同必备条款达成一致意见。当事人合议的过程,对合同内容协商一致的过程,就是经过要约、承诺完成的。向对方提出合同条件作出签订合同的意思表示称为“要约”,而另一方如果表示接受就称为“承诺”。一般而言,一方发出要约,另一方作出承诺,合同就成立了。但是,有时要约和承诺往往难以区分。许多合同是经过了一次又一次的讨价还价、反复协商才得以达成。

  在统一的合同法制订以前,我国的民事立法包括三部合同法以及有关合同的法律、行政法规,都没有有关要约与承诺制度的规定。没有要约与承诺制度,在不少情况下对于合同成立与否难以判断,有可能使本来已经成立的合同认定为不成立。在合同法中规定要约与承诺制度,就可以使合同的成立有一个较为具体的标准,就会使在经济交往和社会生活中需要签订合同的当事人有所遵循,也使司法机关有所遵循。更好地分清各方当事人的责任,正确而恰当地确定合同的成立,充分保障当事人的权益,鼓励交易,减少与解决纠纷,促进经济的发展。

  第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:

  (一)内容具体确定;

  (二)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。

  【释义】本条是对要约的定义及其构成要件的规定。

  一、关于要约的定义

  要约在不同的情况下可以称为“发盘”、“发价”等,发出要约的人称为“要约人”,接收要约的人称为“受要约人”。

  按照大陆法系,合同被定义为当事人的“合意”,要约则一般被定义为:“以一定契约之成立为目的之确定的意思表示”或者“是当事人一方向另一方提出合同条件,希望另一方接受的意思表示。”大陆法系的民法理论认为,要约仅仅是一个希望订立合同的意思表示,还不能算是法律行为。因为,法律行为是设立、变更、终止民事权利义务关系的合同法律行为,要约本身虽然会引起一定的法律效果,但尚不能发生当事人所希望的成立合同的效力。也有的学者认为,要约在性质上是一种附条件的法律行为。要约人发出要约之后,要受法律规定的限制,不依规定不能撤回或者撤销。如果对方承诺则协议达成,就必须按照达成的协议履行,违反协议就要承担违约责任。

  在英美法系,合同则被定义为“许诺”或者一系列的“许诺”,要约也被视为或者被定义为当事人所作的一种允诺。如“要约,实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺”。以“许诺”为要约下定义是不奇怪的,“许诺”或“诺言”(Promise)是英美合同法理论的一个十分重要的概念,基本上是合同的同义语,如“合同是由法律强制履行的一个或一系列的诺言”。美国《合同法重述》也是这样下定义的:“一个合同是这样一个或一系列许诺,违背它,法律将给予补偿;履行它,法律将通过某种方式确认是一种义务”。英美法合同理论上还有一个重要的概念:“对价”(Consideration),要约是否有效以及合同是否有效取决于有无对价。P.S.阿蒂亚在他的《合同法概述》对要约的说明中说:“要约,实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺,而这种许诺有效的条件是承诺人应接受这个要约,并对这个要约支付或答应支付它的对价”。

  以许诺给要约下定义从英美法来讲可能是最贴切的,但在英美法也可以看到其它的定义方式。美国《合同法重述》第24条规定:“要约是对即时进行交易的愿望的表达。这一表达能使一个通情达理处于受要约人地位的人相信,他或她只要对该要约表示同意,即接受该要约,就可以进行交易”。世界学生版教科书《合同法》(G.H.Treitel著,Sweet&Maxwell1995年版)也采纳了这样的定义:“要约是要约人希望就特定事项签订合同、并且一经受要约人承诺即受拘束的意思表示”。这两个定义与大陆法的定义没有什么差别。尽管存在不同的理论和不同的定义方式,我们可以知道,两大法系对要约含义的认识基本是一致的。因为说的是同一件事,解决的是同一个问题。本条采取的是最通常和最简单的定义方式:要约是希望和他人订立合同的意思表示。

  二、要约的构成要件

  一项订约的建议要成为一个要约,要取得法律效力,必须具备一定的条件。如不具备这些条件,作为要约在法律上就不能成立。按照大陆法系的合同法理论对要约的解释,要约成立的要件有四个:

  (一)要约是特定合同当事人的意思表示。发出要约的目的在于订立合同,要约人必须使接收要约的相对方能够明白是谁发出了要约以便作出承诺。因此,发出要约的人必须能够确定,必须能够特定化。虽然合同双方都可以作为要约人,但作为要约人的必须是特定的合同当事人。不论是自然人或者是法人,只要是具有相应民事权利能力与民事行为能力的人,都可以作为要约人。如果是代理人,必须取得本人的授权,还必须说明谁是被代理人。作为要约人只要能够特定即可,并不一定需要说明要约人的具体情况,也不一定需要知道他究竟是谁。一个要约,如果处于能够被承诺的状态就可以,不需要一切情况都清清楚楚。如自动售货机,消费者不需要了解究竟是哪家公司安置,谁是真正的要约人。只要投入货币,作出承诺,便会完成交易。

  (二)要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。合同因相对人对于要约的承诺而成立,所以要约不能对希望与其订立合同的相对人以外的第三人发出。但相对人是否必须是特定的人,则有不同的看法。一种观点认为,要约必须是向特定人发出,向不特定人发出的订约建议是要约邀请。因为,向特定人发出的要约,一旦承诺合同就成立,而向不特定的人发出的订约建议,承诺了也不会当然导致合同成立。另一种观点认为,要约可以向不特定的人发出。现实有许多向不特定人发出要约的情况。如自动售货机的设置,电车、渡船、公共汽车的行驶,戏院、电影院的开设。但不是说在一切情况下都可以向不特定的人发出要约。

  要约一般应向特定人发出。因为,相对人的特定化意味着要约人对谁有资格作为承诺人,作为合同相对方作出了选择,这样对方一承诺,一个合同就成立了。如果相对人不确定,则作为合同的另一方当事人就是不确定的,既然不确定,作出承诺后合同也不一定成立。如果是这种情况,把一项订约的建议作为一个要约就是不合适的,只能作为一个要约邀请。如果向不特定的人以出让某一特定物为内容的订立合同的建议,如果视为是一个有效的要约,则会造成一物数卖,当然不行。如果要把向不特定人发出的订约建议作为要约,必须限定条件来达到这一目的:在一物数卖的情况下,凡作出承诺的,合同均成立,但要约人要对作出承诺而得不到履行的受要约人承担违约责任。但这样规定是对要约进行了法律上的限制,不是对要约的肯定,而是对要约的否定。自动售货机、公共运输事业在大陆法一般认为是要约方,但这种看法并非没有异议。一般认为,悬赏广告是向不特定人发出的要约。一般情况下,悬赏广告所要求的事项是特定的,完成所要求事项的承诺人只有一个人,或只有很少的人。但无论有几人,如果符合广告的条件,做了广告所要求的行为,发出悬赏广告的人都必须按照广告的约定支付报酬。否则,要承担法律责任。

  (三)要约必须具有缔约目的并表明经承诺即受此意思表示的拘束。这一点很重要,很多类似订约建议的表达实际上并不表示如果对方接受就成立了一个合同,如“我打算五千元把我的钢琴卖掉”,尽管是特定当事人对特定当事人的陈述,也不构成一个要约。能否构成一个要约要看这种意思表示是否表达了与被要约人订立合同的真实意愿。这要根据特定情况和当事人所使用的语言来判断。当事人在合同中一般不会采用诸如“如果承诺合同就成立”这样明确的词语来表示,所谓“表明”并不是要有明确的词语进行说明,而是整个要约的内容表明了这一点。

  (四)要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。这要求要约的内容必须是确定的和完整的。所谓确定的是要求必须明确清楚,不能模棱两可、产生歧义。所谓完整的是要求要约的内容必须满足构成一个合同所必备的条件,但并不要求一个要约事无巨细、面面俱到。要约的效力在于,一经被受要约人承诺,合同即可成立。因此,如果一个订约的建议含混不清、内容不具备一个合同的最根本的要素,是不能构成一个要约的。即使受要约人作出承诺,也会因缺乏合同的主要条件而使合同无法成立。一项要约的内容可以很详细,也可以较为简明,一般法律对此并无强制性要求。只要其内容具备使合同成立的基本条件,就可以作为一项要约。合同的基本条件也没有必要全部确定,只要能够确定就可以。但究竟怎样才算具备了使合同成立的基本条件,如果法律有类似规定的要依据规定进行判断,最重要的是要根据具体情况进行判断。按照美国统一商法典的规定的做法,一个货物买卖合同只要有标的和数量就是—个成立生效的合同。因为价格、履行地点与时间可以事后确定。《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定:“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议,如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨,即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格,即为十分确定。”此条仅要求货物是明确的,数量和价格只要能够确定就可以,就算是满足了要约的条件。

  要约的四个要件中最重要的是两个:一是内容具体确定;二是表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。本条规定了要约的三个要件。至于要约是否必须向特定人发出,在多数情况下是这样的,但在某些特殊场合则有例外,如悬赏广告,构成要约的商业广告等,因此,对该条件未作规定。

  第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

  商业广告的内容符合要约规定的,视为要约;

  【释义】本条是对要约邀请的规定。

  要约邀请,又称要约引诱,是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。要约邀请可以是向特定人发出的,也可以是向不特定的人发出的。要约邀请与要约不同,要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示,而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约,自己如果承诺才成立合同。要约邀请处于合同的准备阶段,没有法律约束力。有的学者认为,要约邀请不是意思表示,只是事实行为。但要约邀请也并不是单纯地建议他人与自已进行有关合同的讨论,而是明确提出订立合同的建议,只不过仅指明合同的类型,并没有提出合同的具体内容。虽然在理论上,要约与要约邀请有很大区别,但事实上往往很难区分。当事人可能原意是发出要约,但由于内容不确定只能被看作是一个要约邀请。当事人可能原意是发出要约邀请,但由于符合了要约的条件而会被判定为是一个要约。

  因此,以法律对何为要约、何为要约邀请进行规定是一个好的办法。如我国台湾地区“民法典”第154条第2款规定:“货物标定卖价陈列者,视为要约。但价目表之寄送,不视为要约。”但是,法律只能对一些特殊的少量的行为作出规定,而大量的缔约行为不可能由法律一一作出规定。许多行为是作为要约还是作为要约邀请肯定还将争论下去。下面对本条所规定的要约邀请作必要的说明。

  1.寄送的价目表。寄送的价目表,无论在大陆法系还是在英美法系国家,都认为是要约邀请。根据对要约构成要件的分析,价目表仅指明什么商品、什么价格,并没有指明数量,对方不能以“是”、“对”或者“同意”等肯定词语答复成立合同,自然不符合作为要约的构成要件,只能视作要约邀请。发送的商品价目表,是商品生产者或者销售者推销商品的一种方式。这种方式当然表达行为人希望订立合同的意思,但并不表明他人表示承诺就立即达成一个合同。实际上,寄送的价目表与货物标价陈列在性质上没有什么差别,只是方式有所不同,商品标价陈列亦作为要约邀请。在商店买卖东西,虽然商品的价格是标明的,但要买多少数量,总是由顾客提出要求。

  2.拍卖公告。拍卖是一种特殊买卖方式。一般认为,在拍卖活动中,竞买人的出价为要约,拍卖人击槌(或者以其他方式)拍定为承诺。拍卖人在拍卖前刊登或者以其他形式发出拍卖公告、对拍卖物的宣传介绍或者宣布拍卖物的价格等,都属于要约邀请。

  3.招标公告。招标投标是一种特殊的签订合同的方式,广泛应用于货物买卖、建设工程、土地使用权出让与转让、租赁、技术转让等领域。为了公平、合理、有效地使用纳税人的财产,防止官商勾结产生腐败,一些国家规定,凡涉及国家与私人企业之间的大宗交易,如国家订货、市政建设等都必须采用招标投标方式。我国在土地使用权出让与转让、建设工程等方面也有规定采用招标投标方式。这种方式的好处是,能够在最接近公平、合理的价格上达成交易、签订合同。所谓招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式,向不特定的人发出,以吸引投标人投标的意思表示。所谓投标是指投标人按照招标人的要求,在规定的期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示。对于招标公告或者招标通知,一般都认为属于要约邀请,不是要约。而投标是要约,招标人选定中标人,为承诺。英美法也认为招标属于要约邀请,但认为招标有一定的法律意义,因为招标中对有关合同条件的说明,对达成协议的双方都有拘束力。

  4.招股说明书。招股说明书是股份有限公司在公司设立时由公司发起人向社会公开募集股份时或者公司经批准向社会公开发行新股时,向社会公众公开的说明文书。按照我国公司法的规定,公司成立时,发起人向社会公开募集股份时,必须向国务院证券管理部门递交募股申请,并报送有关文件,招股说明书是其中之一。招股说明书应当附有发起人制作的公司章程并载明下列事项:发起人认购的股份数;每股的票面金额和发行价格;无记名股票的发行总数;认股人的权利、义务;本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。发起人向社会公开募集股份,必须公告招股说明书,并制作认股书。公司经批准向社会公开发行新股时,必须公告招股说明书和财务会计报表及附属明细表,并制作认股书。规定要制定招股说明书并向社会公告,其目的是让社会公众了解发起人或者公司的情况和认股人自己所享有的权利和承担的义务。

  招股说明书是向社会发出的要约邀请,邀请公众向公司发出要约,购买公司的股份。认股人认购股份,为要约,公司卖出股份,为承诺,买卖股份的合同成立。但是,如果发起人逾期未募足股份的情况下,则依法失去承诺的权利,认股人撤回所认购的股份。招股说明书是要约邀请,但并非一般的要约邀请,是具有法律意义的文件。这一点与一般的要约邀请不同。

  5.商业广告。商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。商业广告的目的在于宣传商品或者服务的优越性,并以此引诱顾客购买商品或者接受服务。对于商业广告,均认为是要约邀请。但法律并不排除商业广告如果符合要约的要件也可以成为要约。因此,本条第二款规定,商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。商业广告是否构成要约也是很复杂的问题,一般的商业广告并不能构成一个要约,但也不排除有些内容确定的广告是要约。而问题是如何认定一个广告是“内容确定”的,依什么原则去认定这一点。有人认为,如果广告中含有“保证现货供应”、“先来先买”,或者含有确切的期限保证供货等词语,即表明.广告中含有一经承诺即受拘束的意思,这种广告就应视为要约。如广告中称:“我公司现有某型号的水泥1000吨,每吨价格200元,先来先买,欲购从速。”

  第十六条 要约到达受要约人时生效。

  采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进人该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。

  【释义】本条是对要约生效时间的规定。

  要约何时生效?有人认为,应采取“发信主义”,即要约发出之后就生效。但大多数人认为应当采取“到达主义”,要约必须自到达受要约人时才生效。世界上许多国家和国际公约都持这种观点。如德国民法典第130条中规定,在相对人以非对话方式向其为意思表示时,意思表示以通知达到相对人时发生效力。我国台湾地区“民法典”第94条规定,对话人为意思表示者,其意思表示,以相对人了解时,发生效力。第95条中规定,非对话而为意思表示者,其意思表示,以通知达到相对人时,发生效力。《联合国国际货物销售合同公约》第15条和《国际商事合同通则》第2.3条中也都规定,要约于送达受要约人时生效。

  我国合同法这一规定也是参照国外一般规定作出的。需要说明的是,要约“到达受要约人时”并不是指一定实际送达到受要约人或者其代理人手中,要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方(如信箱等)即为送达。“送达到受要约人时”生效,即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容,要约也不生效。在对话要约时,以采用“其意思表示以相对人了解时发生效力”的解释较为妥当。

  以数据电文发出要约何时生效,如何到达,是一个问题。数据电文都是现代化的通讯工具传送的信息,发出就已到达。我国合同法是参考了联合国国际贸易法委员会制定的《电子商业示范法》的有关规定作出的。示范法第15条“发出和收到数据电文的时间和地点”中第1款规定:“除非发端人与收件人另有协议,一项数据电文的发出时间以它进入发端人或者代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”第2款规定:“除非发端人与收件人另有协议,数据电文的收到时间按下述办法确定:1.如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统:(1)以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间;或(2)如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统,则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间;2.如收件人并未指定某一信息系统,则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”该条第1款规定了何为数据电文的“发出”,第2款规定了何为数据电文的“收到”即到达。合同法本条采用了示范法第15条第2款的规定,但省略了该款第1项第(2)的规定,即在指定了特定接收系统时而对方未发送到特定接收系统(虽然也发送到了收件人的系统),以收件人检索到数据电文的时间为收到时间。并非示范法的这个规定有什么问题,只是合同法规定得比较简明,遇到此类问题,也应当如此掌握。

  对于示范法的这一规定,示范法指南的解释是:第二款的目的在于规定一项数据电文的收到时间,所针对的情况是收件人单方面指定了收取电文的特定信息系统(所指定的系统可能是也可能不是收件人的一个信息系统),而数据电文实际上到达了收件人的一个信息系统但并非指定的那个系统,在这种情况下,应以收件人检索到数据电文的时间为收到时间。在示范法中,所谓“指定的信息系统”是意图包括由某一方特别指定的系统,例如,一项要约明文指定了应发回承诺通知的地址。如果只是在信头上或在其他文件上显示电子邮件或传真印件的地址,不应视为明确指定了一个或多个信息系统。“进入”的概念既用以界定数据电文的发出,也用以界定其收到。所谓一项数据电文进入了一个信息系统,其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间。究竟进入了一个信息系统的数据电文是不是能为收件人所识读或使用,这个问题不在示范法的范围以内。示范法不妨碍这样的立法:如果进入了系统,尽管没有为收件人所识读或使用,也认为是收到了电文。假如一项数据电文只是到达了收件人的信息系统但未能进入该系统,则不应认为发出了该电文。在制订示范法的过程中,人们觉得,不应通过一项一般性规定,使收件人必须承担使其信息系统任何时候都保持正常运转的繁重义务。

  第十七条 要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

  【释义】本条是对要约撤回的规定。

  要约的撤回是指,在要约发出之后但在发生法律效力以前,要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示。

  要约得以撤回的原因是,要约尚未发生法律效力,所以不会对受要约人产生任何影响,不会对交易秩序产生任何影响。在此阶段,应当允许要约人使尚未生效的要约不产生预期的效力。

  撤回的条件是,在要约通知到达受要约人之前或者同时到达受要约人。此时应当认为要约尚未生效。撤回要约也可以采取下列方法,即在一个文件中,前面写了要约的内容,后面写一句话:上述内容无效。

  撤回要约的条件是撤回要约的通知在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人,如果撤回要约的通知在要约到达受要约人以后到达,则要约已经生效,是否能够使要约失效,就要看是否符合撤销的条件。因此,要约人如欲撤回要约,必须选择快于要约的方式向受要约人发出撤回的通知,使之能在要约到达之前到达受要约人。如果要约人在发出要约以后马上又以比发出要约更快的方式发出撤回的通知,按照通常情况。撤回的通知应当先于或最迟与要约同时到达受要约人,但如果因为其它原因耽误了,撤回的通知在要约到达之后才到达受要约人。在这种情况下,受要约人应当及时向要约人发出通知,告知其撤回的通知已经迟到,要约已经生效。如果受要约人怠于通知时,要约人撤回要约的通知视为未迟到,仍发生撤回要约的效力。我国台湾地区“民法典”第162条规定:“撤回要约之通知,其到达在要约到达之后,而按其传达方法,依通常情形应先时或同时到达者,相对人应向要约人即发迟到之通知。相对人怠于为前项通知者,其要约撤回之通知,视为未迟到。”

  第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

  【释义】本条是对要约撤销的规定。

  要约的撤销是指,要约人在要约发生法律效力之后而受要约人承诺之前,欲使该要约失去法律效力的意思表示。要约的撤销与要约的撤回不同在于:要约的撤回发生在要约生效之前,而要约的撤销发生在要约生效之后;要约的撤回是使一个未发生法律效力的要约不发生法律效力,要约的撤销是使一个已经发生法律效力的要约失去法律效力;要约撤回的通知只要在要约到达之前或与要约同时到达就发生效力,而要约撤销的通知在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人,不一定发生效力。在法律规定的特别情形下,要约是不得撤销的。

  在要约撤销的问题上,英美法与大陆法的理论迥异。按照英美合同法“对价”的理论,要约作为诺言在被承诺以前是无对价的,对发出要约的人没有拘束力,因而在要约被承诺以前是可以撤销的,即使是附承诺期限的要约也是如此。大陆法国家则一般认为,要约一旦生效就不得撤销。如德国民法典第145条规定,向他方要约订立契约者,因要约而受拘束,但预先声明不受拘束者不在此限。德国民法典规定了要约的撤回,但没有规定要约人有权撤销要约。我国台湾的规定与德国一致。日本规定了有限制的撤销:有承诺期限的要约不得撤销,没有承诺期限的向隔地人发出的要约,在合理的期限内不得撤销。

  英美合同法虽然认为要约在承诺以前可以撤销,但也有例外。一种情况是,如果要约是限期承诺的,受要约人在一定期限内向要约人提供了对价,就获得了承诺或拒绝的选择权,因而要约人在一定期限内无权撤销要约。实际的情况是,由于要约人在限期承诺的要约被承诺前可以撤销要约,受要约人往往支付一个名义上的对价,如一美元,就获得了承诺或拒绝的选择权。第二种例外的情况是,如果要约人可以合理地预见到,其发出的限期承诺的要约将使受要约人在承诺之前发生依赖,并且这种依赖后来在事实上发生了,该要约就是不可撤销的。美国《合同法重述》第87条为避免不公正而对要约人的要约进行了限定:“如果要约人应当合理地预见到其要约会使受要约人在承诺前采取具有某种实质性的行为或不行为,并且,该要约的确导致了这样的行为或不行为,该要约便同选择权合同一样,在为避免不公正而必需的范围内具有拘束力”。第三种例外的情形是,当受要约人以行为表示承诺时,要约人对其要约不可撤销。因此。当要约人发出要约后,受要约人的履行一旦开始,便不允许要约人撤销要约。第四种例外的情形是,美国《统一商法典》对商人成立买卖合同的要约是否可以撤销的规定,该法典第2—205条规定:“商人购买或出售货物,以经签字的书面文件作成的要约,通过其条件保证其有效,这样的要约即使缺乏对价,在规定的期恨内,或虽未规定期限,但在一段合理的期限内,是不可撤销的,而不可撤销的期限不超过3个月。”

  由于有许多例外,使得美国法在要约的撤销问题上已很接近大陆法。但是,按照大陆法的观点看来,由于在承诺之前要约人可以撤销限期承诺的要约,对受要约人欠公平。这一做法导致了要约人的随意性和不负责任,并给受要约人带来可能的损害。不应鼓励这一做法。联合国国际贸易法委员会1980年通过的《联合国国际货物销售合同公约》在这个问题上调和了两大法系的不同做法。该公约第16条规定,在未订立合同之前,发价得予撤销。如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。但在两种情况下发价不得撤销:1.发价写明接受发价的期限或以其它方式表示发价是不可撤销的;2.被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的,而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。可见在是否可以撤销的问题上,基本上采纳了英美法系的做法,但是对撤销的条件作了较为严格的限制。这种做法也是两大法系相互妥协的产物。《国际商事通则》第2.4条作了与公约同样的规定。合同法本条的规定采纳了公约与通则的做法。

  第十九条 有下列情形之一的,要约不得撤销:

  (一)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;

  (二)受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同作了准备工作。

  【释义】本条是对要约不得撤销的规定。

  本条规定了不可撤销的两个例外,一是要约中有不可撤销的表示,二是受要约人有理由认为要约不可撤销并依其信赖行事。本条的规定与《国际商事通则》第2.4条第2款的规定是一致的,该款中规定:“在下列情况下,要约不得撤销:(a)要约写明承诺的期限,或以其他方式表明要约是不可撤销的;或(b)受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的,而且受要约人已依赖该要约行事。”通则对此款作了解释,说明如下,可作为参考:

  1,要约中不可撤销的表示

  不可撤销的意思表示可以用不同的方式作出,最直接和最清楚的方式是由要约人在要约中作一个有效的声明,如“这是一个确定的要约”、“我们坚持我们的要约直到收到贵方的回复”等。另外,还可以从要约人的其他表示或者行为推断出来。对于要约中规定的承诺期限,通则认为,如果当事人所在的法系确定,规定了承诺期限的要约为不可撤销的要约,则可以推断该要约为不可撤销。如果当事人所在的法系确定,规定承诺期限不足以显示要约的不可撤销性,则可以推断该要约并不是不可撤销的。通则并举了两个例子说明这个问题。第一个例子是,一家旅行社在其发送的小册子中通知游客将组织新年度假旅游,并敦促游客在通知后3天内预订,否则过期将可能没有多少剩余名额。这个声明本身不表示在这3天内该要约不可撤销。第二个例子是,乙准备建楼,向甲发出要约,其中声明:“9月1日后价格和其他条件将失效”。如果甲与乙属于同一法系,如果该法系认为其声明表明了要约的不可撤销,则要约不可撤销;如果该法系认为其声明并不能表明要约不可撤销,则要约并不是不可以撤销。

  但是,合同法本条第(一)项的规定并不能作出通则那样的解释。按照本项的规定,要约中规定了承诺期限,则该要约就是不可撤销的。通则要适用于不同法系的不同国家,必须那样解释。

  2.有理由认为要约不可撤销并依其信赖行事

  这种情况适用诚实信用和公平交易的原则,受要约人的信赖可源于要约人的行为,比如受要约人对要约人有所了解,或者以前在商业上就有来往等,因此相信要约人的要约不可撤销。受要约人的信赖也可源于要约本身的性质,如对某一项要约的承诺需要受要约人进行广泛的、费用昂贵的调查,或者某一要约的发出意在允许受要约人继续向第三方发出要约。受要约人基于对要约不可撤销的信赖所做的行为,可以包括为生产所做的准备、购买或者租用材料或者设备、负担费用等等。只要这些行为在有关的贸易中可被视为是正常的,或者应是要约人所预见或者知悉的行为。通则也举了两个例子说明这个问题。第一个例子是,甲是古董商,要求乙在3个月内修复10幅画,价格不超过一个具体金额。乙告知甲,为了决定是否承诺,有必要先对一幅画进行修复,然后才能在5天内明确答复。甲同意。基于对甲的要约的信赖,乙开始工作,甲在5天内不得撤销要约。第二个例子是,为合作参与一个项目的投标,乙向甲发出要约,在要约期限届满前,甲已投标,但乙通知甲,声称不愿意再遵守要约。因为甲在投标时信赖了乙的要约,因此该要约在期限届满前是不可撤销的。

  第二十条 有下列情形之一的,要约失效:

  (一)拒绝要约的通知到达要约人;

  (二)要约人依法撤销要约;

  (三)承诺期限届满,受要约人未作出承诺;

  (四)受要约人对要约的内容作出实质性变更。

  【释义】本条是对要约失效的规定。

  要约的失效,也可以称为要约的消灭或者要约的终止,指要约丧失法律效力,要约人与受要约人均不再受其约束。要约人不再承担接受承诺的义务,受要约人亦不再享有通过承诺使合同得以成立的权利。本条规定了要约失效的几种情形。分述如下:

  1.对要约的拒绝

  受要约人接到要约后,通知要约人不同意与之签订合同,则拒绝了要约。在拒绝要约的通知到达要约人时,该要约失去法律效力。但是,受要约人的通知中,可能明确地说明拒绝要约,这当然没有疑问。但有的通知中,既没有说明接受要约,也没有明确拒绝要约,也没有明确提出反要约。这时,要根据该通知的具体内容进行判断,搞清楚受要约人究竟是什么意思。比如,回复中仅仅是询问价格有没有降低的可能?是否能提前几天交货等,这种答复不足以证明受要约人拒绝了要约。

  如果受要约人的回复没有作出承诺,但提出了一些条件,要约人在规定期限内仍不作答复,可以视为拒绝要约。按照商事通则的解释,视为“默示拒绝”。商事通则对默示拒绝还举了一例说明:甲收到了乙发出的要约,其中规定该要约两周内是不可撤销的。甲通过邮件回复提出了部分不同的条件,对此乙不予接受。尽管离期限届满还有几天时间,但甲可能不再承诺原来的要约,因为通过发出反要约,甲实际上默示地拒绝了原来的要约。

  也有这种情况,受耍约人拒绝了要约,但又反悔,这时可以撤回拒绝的通知,但撤回拒绝的通知也应象撤回要约一样,必须在拒绝的通知到达之前或者同时到达要约人。

  2.要约人撤销要约

  要约被撤销当然使要约失效,不再赘述。

  3.受要约人未在承诺期限内承诺

  要约中确定了承诺期限的,表明要约人规定了要约发生法律效力的期限,超过这个期限不承诺,要约的效力当然归于消灭。

  最通常的情形是,要约中没有规定承诺期限,受要约人也不对要约作答复,这种情况下,要约什么时候失效?一般而言,在通常的情况下如果要约人发出要约后一段合理期间内没有收到承诺,则要约失效。本项的承诺期限包括合理的期限。确定该合理期间当然要考虑到通讯方式的便捷程度。

  4.受要约人对要约的内容作出实质性变更

  受要约人对一项要约的内容作出实质性的变更,为反要约。反要约是否就使原要约失去效力呢?一般的看法是,提出反要约就是对要约的拒绝,使要约失去效力,要约人即不受其要约的拘束。

  第二十一条 承诺是受要约人同意要约的意思表示。

  【释义】本条是对承诺定义的规定。

  所谓承诺,是指受要约人同意接受要约的全部条件以缔结合同的意思表示。在商业交易中,与“发盘”、“发价”等相对称,承诺称作“接受”。在一般情况下,承诺作出生效后合同即告成立。

  作为使合同得以成立生效的承诺,必须具备一定的条件,其必要条件是:

  l.承诺必须由受要约人作出。要约是要约人向特定的受要约人发出的,受要约人是要约人选定的交易相对方,受要约人进行承诺的权利是要约人赋予的,只有受要约人才能取得承诺的能力,受要约人以外的第三人不享有承诺的权利。因此,第三人进行承诺不是承诺,只能视作对要约人发出了要约。如果订约的建议是向不特定人发出的,并且如果该订约建议可以构成要约,则不特定人中的任何人均可以作出承诺。不过实际上,最后能够作出承诺的,只能是特定的人。比如悬赏广告。

  2.承诺须向要约人作出。承诺是对要约的同意,是受要约人与要约人订立合同,当然要向要约人作出。如果承诺不是向要约人作出,则作出的承诺不视为承诺,达不到与要约人订立合同的目的。

  3.承诺的内容须与要约保持一致。这是承诺最核心的要件,承诺必须是对要约完全的、单纯的同意。因为受要约人如果想与要约人签订合同,必须在内容上与要约的内容一致,否则要约人就可能拒绝要约人而使合同不能成立。如果受要约人在承诺中对要约的内容加以扩张、限制或者变更,便不能构成承诺,而应当视为对要约的拒绝。但认为同时提出了一项新的要约,称为反要约。判断承诺的内容是否与要约的内容一致并非易事,受要约人对要约简单地回答同意并不多见,因此,必须对受要约人的承诺进行分析。如果仅仅是表述的形式不同,而不是实质的不一致,则不应当否定承诺的效力。如果承诺中提出了一些新的条件,就要分析这些新的条件是否从实质上改变了要约的内容,如果没有从实质上改变要约则应当认为是对要约的承诺,如果从实质上改变了要约的内容,则不应认为是一项承诺,而应是对要约的拒绝并可能构成反要约。

  4.承诺必须在要约的有效期内作出。如果要约规定了承诺期限,则承诺应在规定的承诺期限内作出,如果要约没有规定承诺期限,则承诺应当在合理的期限内作出。如果要约的承诺期限已过,或者已超过一个合理的时期,则不应再作出承诺。如果承诺期限已过而受要约人还想订立合同,当然也可以发出承诺,但此承诺已不能视为是承诺,只能视为是一项要约。原来的要约人不再受原要约的拘束,他可以不答应受要约人,当然也可以答应,如果答应,是作为受要约人承诺要约人的要约。

  第二十二条 承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

  【释义】本条是对承诺方式的规定。

  承诺方式是指,受要约人将其承诺的意思表示传达给要约人所采用的方式。对一项要约作出承诺即可使合同成立,因此承诺以何种方式作出是很重要的事情。一般说来,法律并不对承诺必须采取的方式作规定,而只是一般规定承诺应当以明示或者默示的方式作出。

  所谓明示的方法,一般依通知,可以口头或者书面表示承诺。一般说来,如果法律或要约中没有规定必须以书面形式表示承诺,当事人就可以口头形式表示承诺。如德国民法典第130条中规定:“在相对人以非对话方式向其为意思表示时,意思表示以通知达到相对人时发生效力。”所谓默示的方法,一般按照交易的习惯或者当事人之间的约定。要约人尽管没有通过书面或者口头方式明确表达其意思,但是通过实施一定的行为和其他形式作出了承诺。如我国台湾地区“民法典”第161条规定:“依习惯或依其事件之性质,承诺无需通知者,在相当时期内,有可认为承诺之事实时,其契约为成立。前项规定,于要约人要约当时预先声明承诺无需通知者,准用之。”国际公约也有大致类似的规定,《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事通则》的规定基本一致。如公约第18条中规定:“受要约人声明或做出其它行为表示同意一项要约,即为承诺。缄默或不行为本身不等于承诺。”我国合同法本条的规定与国外的规定意思也是一致的。承诺应当以明示通知的方式作出,根据交易习惯或者当事人约定也可以默示的方式表达。

  所谓以行为承诺,如果要约人对承诺方式没有特定要求,承诺可以明确表示,也可由受要约人的行为来推断。所谓的行为通常是指履行的行为,比如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。如甲写信向乙借款,乙未写回信但直接将借款寄来。

  缄默是不作任何表示,即不行为,与默示不同。默示不是明示但仍然是表示的一种方法,而缄默与不行为是没有任何表示,所以不构成承诺。但是,如果当事人约定或者按照当事人之间的习惯做法,承诺以缄默与不行为来表示,则缄默与不行为又成为一种表达承诺的方式。但是,如果没有事先的约定,也没有习惯做法,而仅仅由要约人在要约中规定如果不答复就视为承诺是不行的。《国际商事通则》在对这个问题的解释上举了两个例子,很能说明这个问题。其一:甲和乙之间的供酒合同12月31日到期,甲要求乙提出续展合同的条件。乙在其要约中规定“最晚在11月底以前,如果我方未收到你方的答复,我方将推定你方同意按上述条件续展合同”。甲发现乙所建议的条件均不可接受,因此未予答复。这样,当事人间未能达成新的合同,先前的合同到期失效。其二:在一项长期供酒协议中,乙惯常接受甲的订单不需要明确表示承诺。11月15日,为准备新年向乙订一大批货。乙既没有答复,也没有按要求的时间供货。此时乙违约了,因为根据当事人间业已建立的习惯做法,乙的缄默视同对甲的订单的承诺。

  如果要约人在要约中规定承诺需用特定方式的,承诺人作出承诺时,必须符合要约人规定的承诺方式。即使是这种要求的方式在一般人看来是很特别的,只要不为法律所禁止或者不属于在客观上根本不可能,受要约人都必须遵守。例如,要约人限定承诺应以电报回答,则受要约人纵以书面回答,不生承诺的效力。但如果要约人仅仅是希望以电报回复,受要约人则不必一定用电报回答。如果某些交易习惯上对承诺的方法有限定的,则一般遵守交易习惯的要求,但如果要约人明确反对或者规定特定方式的,受要约人应当尊重要约人的意思,并按照要约人的要求的方式作出承诺。如果要约规定了一种承诺方式,但并没有规定这是唯一的承诺方式,则一般来说,受要约人可以比要约规定的方式更为迅捷的方式作出承诺。反之,受要约人如果使用比要约的规定更为迟缓的方式,则为无效。对于承诺的特定方式问题,有的法律作了规定,如意大利民法典第1326条规定:“当要约人对承诺要求特定形式时,如果承诺以不同于要求的形式发出,则该承诺无效。”有些国家的法律没有特别规定,但一般可从其对意思表示或对合同形式的要求中推断出来。

  第二十三条 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

  要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达:

  (一)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事人另有约定的除外;

  (二)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。

  【释义】本条是对承诺到达时间的规定。

  要约中规定了承诺期限的,承诺必须在要约规定的期限内到达要约人。因为超过承诺期限,则要约失效,在此期限内作出的承诺才是有效的承诺。

  要约没有规定承诺期限的,如果是口头要约,则按照一般的法律规定,必须即时承诺才有效。口头发出的要约包括双方面谈提出的要约和在电话交谈中提出的要约,对于这种口头要约,如当时不立即表示接受,则在谈话结束后,该项口头要约即不复存在。如德国民法典第147条规定:“对向在场人发出的要约,应立即作出承诺。一方用电话向另一方发出要约的,亦同。”我国台湾地区“民法典”第156条规定:“对话为要约者,非立时承诺,即失其拘束力。”根据解释,对话间的要约,他方承诺与否本可立时决定。故必立时承诺,始生拘束力,否则契约不能成立。这是没有其他条件的。《联合同国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》的规定与德国及我国台湾地区的规定有些不同,公约第18条中规定:“对口头发价必须立即接受,但情况有别者不在此限。”通则第2.7条中也规定;“对口头要约必须立即做出承诺,除非情况另有表明。”“情况有别者”、“情况另有表明”所指何意?是指要约人在口头要约中规定了承诺期限等情况,如在口头要约中说:“请在3日内答复”。本条第二款第(一)项中“当事人另有约定的”,不仅指要约人在要约中规定了承诺期限,也指事先约定好的情况。

  要约没有规定承诺期限,如果要约以非对话方式作出,如何确定承诺的期限?国外法律有些类似的规定。德国民法典第147条中规定:“对向非在场人发出的要约,只能在通常情况下可预期到达的时间内作出承诺。”以“在通常情况下可预期到达的”时间作为承诺期限。意大利民法典第1326条规定。“承诺应当在要约人确定的期间内或者根据事务的性质或根据惯例在通常所需的必要期间内到达要约人处。”以“根据事务的性质或惯例在通常所需的必要期间”作为承诺期限。我国台湾“民法典”第157条规定:“非对话为要约者,依通常情形可期待承诺到达时期内,相对人不为承诺时,其要约失其拘束力。”以“通常情形可期待承诺到达时期”作为承诺期限。《联合国国际货物销售合同公约》第18条规定,要约中如未规定时间,应“在一段合理的时间内”送达要约人,“但须适当地考虑到交易的情况,包括发价人所使用的通讯方法的迅速程度”。《国际商事合同通则》第2.7条中的规定与公约的规定相仿:“如果未规定时间,应在考虑了交易的具体情况,包括要约人所使用的通讯方法的快捷程度的一段合理的时间内作出承诺。”这些规定虽不尽一致,但都考虑了做出承诺所需要的合理的期间,合同法本条没有具体规定情况,只规定“合理期限”。其意思与有关国家的法律以及国际公约等的规定的情况是一致的,因此上述规定可以作为解释本条的参考。史尚宽对于“依通常情形可期待承诺到达时期”有过解释,也可作为参考。解释说,相当的期间,可分为三段:一、要约到达于受要约人的期间;二、为承诺所必要的期间;三、承诺的通知达到要约人所必要的期间。第一段与第三段的期间,依通讯方式确定,如依邮寄或电报为要约或回答通常所必要的期间。如果要约及承诺的通知,途中有非常事变(火车障碍、暴风雨等)的迟延,要约人如果知道该情况的发生,应当斟酌以定其达到所必要的期间。此承诺达到所必要的期间,依其通知的方法而有不同。要约人如特别限定其承诺通知的方法,须以其方法为承诺。否则得依通常交易上所用的方法。以电报为要约时,是否必须以电报作为回答,应依要约的性质及特别的情事确定。第二段的期间,是自要约达到时以至发送承诺通知的期间,是受要约人审查考虑是否承诺所必要的时间。这个时间可以通常人为标准确定,但依要约的内容不同有所差异,内容复杂,审查考虑的时间就长,如果还要经过法定代表人或者董事会的批准,可能时间还会更长。此三段期间为“依通常情形可期待承诺到达时期”,也就是“合理期间”。

  第二十四条 要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

  【释义】本条是对以信件或者电报等作出的要约的承诺期限计算方法的规定。

  以信件或者电报等发出要约,要约中规定了承诺期限,要约人与受要约人如何确定承诺期限的起止时期,以决定何时不再受要约之拘束、是否作出承诺、何时作出承诺、以何种方式作出承诺等,是一个重要的问题。必须确定一个统一的标准而尽量减少可能发生的争议。《联合国国际货物销售合同公约》第20条中规定:“发价人在电报或信件内规定的接受期间,从电报交发时刻或信上载明的发信时期起算,如信上未载明发信日期,则从信封上所载日期起算。发价人以电话、电传或其它快速通讯方法规定的接受期间,以发价送达被发价人时起算。”《国际商事合同通则》第2.8条中的规定基本上照搬了公约的规定:“要约人在电报或信件内规定的期间,应从电报被交发的时刻或从信件中载明的发信日期起算。如信上未载明发信日期,则从信封上所载日期起算。要约人以快速通讯方法规定的承诺期间,从要约送达受要约人时起算。”

  本条参考了公约与通则,规定了两种标准。一是信件与电报,以信件作出的要约,其承诺期限自信件中载明的日期起算,如果信件中没有载明日期则从信封上的日期起算,电报则从交发时起算。二是电话、传真等快速通讯方式,承诺期限从到达受要的人时起算。

  第二十五条 承诺生效时合同成立。

  【释义】本条是对合同成立时间的规定。

  承诺为意思表示,所以意思表示效力发生之时也就是承诺效力发生之时。合同因对方要约的承诺而成立,所以承诺效力发生之时,就是合同成立之时,

  承诺生效时合同成立,这是最大量、最普遍的。但合同成立还有其他方式。传统上还有三种方式,一是交叉要约,二是同时表示,三是意思实现。有的同志认为,交叉要约,同时表示属于要约、承诺的特例,是互为要约人,互为承诺人。意思实现则属于承诺的表述方式,是根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为来表明承诺。

  1.交叉要约。交叉要约是指合同当事人采取非直接对话的方式,作出了为订立同一内容合同的要约。如甲对乙作出为订立合同的要约,而乙对甲也作出了同样内容的要约。此时双方的意思表示的内容完全一致,而且双方均有订立合同的意思表示,并且发出要约的时间也几乎在同时。既然双方有相同的意思表示,法律即可推定其必互有承诺的结果,所以认定合同成立。合同成立的时间以后一个要约到达对方当事人时为准。由于此种情况下难以认定谁是要约人谁是承诺人,因此将此种特别方式作为合同成立的方式之一。

  2.同时表示。同时表示与交叉要约本质上相同,交叉要约是在非直接对话的方式的情况下发生的,而同时表示是在对话方式的情况下发生的。指对话的当事人双方毫无先后之别,同时向对方为同一内容的要约的意思表示。例如,买卖的条件适合当事人双方之意时双方同时拍手,或对于第三人所作成的合同方案,当事人同时表示同意。与交叉要约一样,同时表示亦应作为合同成立的特别方式之一。

  3.意思实现。意思实现是指按照习惯或事件的性质,不需要承诺通知,或者要约人预先声明承诺无需通知,要约人在相当时间内如有可以推断受要约人有承诺意思的客观事实,则可以据此成立合同。按照习惯或事件的性质不需要承诺通知的,比如订旅馆房间、订饭店席位等,不需要表明承诺,如不承诺则需要告知。推断受要约人有承诺的客观事实,一般是指受要约人不进行口头或书面承诺但按照要约人的要求履行合同义务,如受委托开始处理委托事务、发运要约人欲购货物等。

  第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的;根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

  采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

  【释义】本条是对承诺生效时间的规定。

  承诺生效的时间即为合同成立的时间,当事人亦于此时开始享有合同权利、承担合同义务。承诺生效的时间又与合同订立的地点密切相联,与法院管辖的确定以及法律的选择适用密切相关。确定承诺生效的时间非常重要。

  大陆法系国家在承诺何时生效的问题上采用到达主义,或称为送达主义。即承诺的意思表示到达要约人时生效,合同成立。如德国民法典第130条中规定:“在向另一方作出意思表示时,如果另一方不在场,那么意思表示以其到达另一方时发生效力。”我国台湾地区“民法典”第95条中也规定:“非对话而为意思表示,其意思表示,以通知达到相对方时,发生效力。”根据到达主义,要约人收到承诺通知时,承诺才生效,合同才成立。如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误,一律由发出承诺的人承担后果。

  在承诺何时生效的问题上,英美法系一般认为,承诺应当送达至要约人,而且直至要约人已被告知并真正收到承诺以前,合同并未成立。承诺必须真正送到要约人的手中,这是个基本原则。但是,在承诺通过邮局发送时,则有了特别重要的例外。通过邮局发送承诺,承诺的意思表示自发送之时生效、合同成立。这就是学者所讲的发信主义,或称为送信主义。根据送信主义,一旦承诺人将承诺信件丢进邮筒或者把承诺的电报交给电报局,则承诺生效、合同成立,不论要约人是否收到。承诺的通知因邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失,后果由要约人承担。

  《国际货物销售合同公约》第18条中规定:“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。”《国际商事合同通则》第2.6条中也规定:“对一项要约的承诺于同意的表示送达要约人时生效。”可见公约和通则排除了英美法的以信件与电报发送承诺通知上的发信主义,而采用送达主义。国际商事合同通则的解释说,认可送达主义优先于发信主义的理由在于:由受要约人承担传递的风险比由要约人承担更合理,因为是受要约人选择的通讯方式,他知道该方式是否容易出现特别的风险或延误,他应能采取最有效的措施以确保承诺送达目的地。我们的合同法也采纳了送达主义的做法,规定“承诺通知到达要约人时生效”。

  承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时,承诺生效。《国际货物销售合同公约》第18条第3款与《国际商事合同通则》第2.6条第3款作了基本一致的规定。通则规定:“如果根据要约本身,或依照当事人之间建立习惯做法或依照惯例,受要约人可以通过做出某行为来表示同意,而无须向要约人发出通知,则承诺于做出该行为时生效。”通则并举例说明这个规定:为建立一个数据库,甲要求乙拟出一份专门的计划。在未给甲发出承诺通知的情况下,乙开始草拟计划,并在完成后要求甲根据要约中所开列的条件付款。此时,乙无权要求付款,因为乙从未通知甲,他对要约的所谓承诺没有生效。但如果甲在其要约中通知乙随后的两周甲不在。如果乙有意承诺该要约,为节省时间,他应立即着手草拟计划。一旦乙开始起草,合同即告成立,即便乙未能将承诺立即通知甲或是延迟通知甲。

  采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用合同法第16条第2款的规定,即:采用数据电文订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。需要说明的是,不采用特定系统发送的传真、电传、电报应当与信件同样看待。

  第二十七条 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

  【释义】本条是对承诺撤回的规定。

  承诺的撤回是指受要约人阻止承诺发生法律效力的意思表示。由于承诺一经送达要约人即发生法律效力,合同即刻成立,所以撤回承诺的通知应当在承诺通知到达之前或者与承诺通知同时到达要约人。如果撤回承诺的通知晚于承诺的通知到达要约人,则承诺已经生效,合同已经成立,受要约人便不能撤回承诺。德国民法典第130条中规定:“在向另一方作出意思表示时,如果另一方不在场,那么意思表示以其到达另一方时发生效力。如果撤销的通知先于或者同时到达另一方,则意思表示不发生效力。”意大利民法典第1328条规定:“承诺得被撤回,但撤回的通知要在承诺之前送达要约人。”

  在英美法,对于通过信件和电报传递的承诺由于采取发信主义,承诺的信件与电报交发即生效,因此,承诺的撤回是不可能的。所以,对于以信件和电报传递的承诺,英美法是不允许撤回的。英美法认为,受要约人不享有撤回权是合理的,可以防止承诺人在发出承诺之后根据市场行情变化投机取巧,看行情涨落,如果不利,就以电话等快速迅速方式撤回承诺。而大陆法认为,如同撤回要约一样,受要约人应当有权决定承诺。

  《国际货物销售合同公约》第22条规定:“接受得予撤回,如果撤回通知于接受原应生效之前或同时送达发价人。”《国际商事合同通则》第2.10条也规定:“承诺可以撤回,只要撤回通知在承诺本应生效之前或同时送达要约人。”可见,两者的规定都采用了送达主义原则,而没有采纳发信主义原则,允许受要约人撤回承诺。通则解释说,对于承诺的撤回,规定了与要约的撤回相同的原则,即受要约人可以改变其想法并撤回承诺。合同法采纳了大陆法与国际公约的规定。

  第二十八条 受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。

  【释义】本条是对延迟承诺的规定。

  承诺本应在承诺期限内作出,超过有效的承诺期限,要约已经失效,对于失效的要约发出承诺,不能发生承诺的效力,应视为新要约。如德国民法典第150条、日本民法典第523条、我国台湾地区“民法典”第160条均规定,迟到的承诺,视为新要约。有的国家规定,如果要约人欲使该承诺生效,则应当立即通知受要约人。如意大利民法典第1326条第3款规定:“即使承诺迟延,要约人亦可以保留迟延承诺的效力,但是,以立即向另一方发出通知为限。”这样规定的结果与德国、日本以及台湾地区的规定是一样的。迟延的承诺视为新要约,立即发出通知等于是对此新要约的承诺。

  迟到的承诺视为新要约,英美法也有同样的原则。但是,英美法的要约通常是虚盘,其有效期常常采用合理期限进行推定。如果承诺明显地迟发了,明显地超过了合理期限,当然不能生效。但是,有许多承诺难于判断是否在合理期间发出的。判例法认为,如果受要约人有根据认为其承诺是在合理期间内发出的,根据诚实信用原则,要约人应当接受这个承诺。如果根据他的理由断定这个承诺已经逾期,不愿承认这个承诺,他就必须把这个意思及时通知受要约人,否则承诺有效、合同成立。

  《联合国国际货物销售合同公约》第21条第1款的规定与意大利的规定相仿:“逾期接受仍有接受的效力,如果发价人毫不迟延地用口头或书面将此种意见通知被发价人。”《国际商事合同通则》第2.9条中也有类似的规定;“逾期承诺仍应具有承诺的效力,如果要约人毫不延迟地告知受要约人该承诺具有效力或就该承诺的效力发出通知。”通则的解释是,逾期承诺通常无效,本条中此项的规定与《国际货物销售合同公约》第21条的规定一致。如果要约人接受逾期承诺,则在一项逾期的承诺送达要约人时,而不是在要约人通知受要约人其认为该逾期承诺有效时,合同视为成立。并举例说明:甲指定3月31日为承诺其要约的最后期限。乙的承诺于4月3日送达甲。甲仍然对该合同有兴趣,愿意接受乙的逾期承诺,并且立即通知了乙。虽然该通知是在4月5日才送达乙,但合同于4月3日成立。

  本条的规定参考了公约与通则。受要约人超过承诺期限发出承诺,要约人及时通知受要约人该承诺有效的,该承诺有效。另外,本条的“承诺期限”不但指要约人在要约中规定的承诺期限,也指要约人未规定承诺期限,而根据实际需要推断的合理的承诺期限。

  第二十九条 受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。

  【释义】本条是对未迟发而迟到承诺的规定。

  受要约人在要约的有效期限内发出承诺通知,依通常情形可于有效期限内到达要约人而迟到的,对这样的承诺,如果要约人不愿意接受,即负有对承诺人发迟到通知的义务。要约人及时发出迟到通知后,该迟到的承诺不生效力、合同不成立。如果要约人怠于发迟到通知,则该迟到的承诺视为未迟到的承诺,具有承诺的效力、合同成立。这是大陆法的一个基本原则。大陆法有关国家如德国、日本等以及我国台湾一般都有类似规定,如德国民法典第149条规定:“承诺通知迟延到达时,如果要约人可能知道依通常传达情形可以及时到达,而且以前尚未有过同样情形的,要约人应在收到承诺通知后,立即将迟延情况通知承诺人。要约人怠于发出上述通知的,承诺视为未迟延。”英美法以信件、电报发送承诺采用发信主义,发出即生效,因此不存在这个问题。

  《联合同国际货物销售合同公约》第21条第2款规定:“如果载有逾期接受的信件或其它书面文件表明,它是在传递正常、能及时送达发价人的情况下寄发的,则该项逾期接受具有接受的效力,除非发价人毫不迟延地用口头或书面通知被发价人:他认为他的发价已经失效。”《国际商事合同通则》第2.9条第2款作了与公约一致的规定。通则对此问题的解释是,只要承诺是因受要约人未及时发送而逾期,一般认定其无效,除非要约人有明确相反的表示。如受要约人已及时答复,只是因为不可预料的传递延迟导致承诺逾期送达要约人,情况则不一样。在这种情况下,受要约人对能够及时送达承诺的信赖应该得到保护,其结果是逾期的承诺视为有效,除非要约人毫不延迟地拒绝。本条第二款所要求的唯一条件是,载有逾期承诺的信件或其他书面文件可以表明其传递正常,能够及时送达要约人。并举例说明:甲指定3月31日为承诺其要约的最后期限。乙知道信件经航空传递到甲需要3天时间,乙于3月25日发出了载有承诺的信件。由于甲的国家邮政部门罢工,信封上盖有邮寄日期的信件4月3日才到。乙的承诺虽然逾期了,但仍应有效,除非甲毫不延迟地拒绝。

  合同法本条采纳了大陆法系国家以及公约与通则的规定,通则对该原则的解释也适用于本条。

  第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。

  【释义】本条是关于承诺对要约的内容变更的规定。

  承诺的内容必须与要约的内容完全一致,不得作任何更改,是英美法与大陆法两大法系一致的原则。否则,视为新的要约。但在解释上,也并非铁板一块。因为现实中的承诺往往不是简单地回答“是”或者“同意”,承诺是否与要约完全一致,也是需要进行判断的。形式上虽然承诺对要约内容有变更,但实质上并没有变更的,仍然可以认为与要约一致,承诺仍为有效。比如就要约的主要内容意思一致,仅就要约的附随事项附以条件或者为其他变更,承诺仍为有效。

  要求承诺与要约的内容绝对一致,不利于合同的成立,不利于鼓励交易。在英美法,也突破了所谓的镜像原则。美国统一商法典第2—207条第1款规定:“在合理时间内寄送的承诺表示或确认书,只要确定并且及时,即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充,仍具有承诺的效力,除非承诺中明确规定,以要约人同意这些不同的条款为承诺的生效条件。”在第2款中,明确规定如果“补充条款对合同作了实质性改变”则不“构成合同的组成部分”。

  因此,可以认为,承诺对要约的内容并非绝对不可以改变,对非实质内容可以变更,改变实质内容则是一个新要约。问题在于,什么样的内容是非实质性的?《国际货物销售合同公约》第19条第3款规定:“有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件,均视为在实质上变更发价的条件。”但是,除了列举的这些项目,其他项目如合同的标的、合同所适用的法律等是不是实质性的内容?就列出的项目来说,是否任何一点改变就是实质性改变呢?

  《国际商事合同通则》第2.11条也规定了实质性改变合同构成反要约,但没有具体列项规定什么条款是实质性条款。通则认为,什么能构成实质性变更,对此无法抽象确定,必须视每一交易的具体情况而定。如果添加条款或差异条款的内容涉及价格或支付方式、非金钱债务的履行地点和时间、一方当事人对其他人承担责任的限度或争议的解决等问题,则通常(但不是必然)构成对要约的实质性变更。对此总是应予考虑的一个重要因素是,变更条款或差异条款在有关的贸易领域中须是常用的,而不能出乎要约人的意料之外。

  本条对实质性条款作了列举,所列项目为实质性条款,但实质性条款不限于所列各项。如对法律的选择也应是实质性的条款。本条对于实质性条款项目的开列具有提示性质。所列实质性条款在实际交易的具体合同中是否构成实质性改变,还需就个案进行具体分析。

  第三十一条 承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。

  【释义】本条是关于承诺对要约内容作非实质性变更的规定。

  对于要约的内容作非实质性变更的承诺,如何处理,《联合国国际货物销售合同公约》第19条第1款和第2款规定:“对发价表示接受但载有添加、限制或其它更改的答复,即为拒绝该项发价,并构成还价。但是,对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复,如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件,除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外,仍构成接受。如果发价人不做出这种反对,合同的条件就以该项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准,”《国际商事合同通则》第2.11条的规定与公约该两款的规定是一致的。

  本条的规定参考了美国统一商法典、公约以及通则的规定,本条的意思与公约及通则的规定相同。

  第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

  【释义】本条是对采用合同书形式订立的合同何时成立的规定。

  采用合同书等书面形式订立合同,由合同双方当事人签字、盖章是我国企业间订立合同的一般方式。我国有关法律、行政法规也有关于签字、盖章的规定。如我国技术合同法第十条、涉外经济合同法第七条等都有规定,如技术合同法规定:“技术合同自当事人在合同上签名、盖章后成立。”合同法中保留这一我国贸易实践中行之有效的签订书面合同的方式。

  除非法律、行政法规要求必须签订合同书,当事人要求签订合同书的,一般应当在合同成立之前提出,因在承诺生效之后提出签订合同书的,对方当事人可以拒绝,并且,在承诺生效之后提出签订合同书的,因为合同已经成立,合同书只是作为合同成立的证明,合同并非从签字盖章时成立。

  第三十三条 当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。

  【释义】本条是对确认书的规定。

  当事人在合同的订立过程中,常常会提出签订确认书的要求。按照我国对外贸易企业的习惯做法,双方以函电方式达成协议后,中方往往还要提出一式两份的销售确认书,邮寄对方交换签字后,才作为合同正式成立的依据。这种销售确认书实质上是一份简单的书面合同。涉外经济合同法反映了我国对外贸易的这种习惯做法,该第七条中规定:“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字,即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议,一方当事人要求签订确认书的,签订确认书时,方为合同成立”。

  这一规定虽然没有明确何时可以提出签订确认书,但不能理解为允许当事人在承诺生效后即合同成立后提出签订确认书的要求,否则,和对要约与承诺的科学严谨的规定是相矛盾的。

  因此,本条规定,采用信件、数据电文订立合同的,当事人可以在要约或者承诺中提出签订确认书的要求,合同以最后签订的确认书为成立。一方当事人在承诺生效后(即合同成立后)提出签订确认书的要求,如果对方不表示同意,不影响已经成立的合同的效力。按照本条规定,在合同成立后,如果一方当事人提出签订确认书的要求,对合同的成立不产生任何影响。

  第三十四条 承诺生效的地点为合同成立的地点。

  采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。

  【释义】本条是对合同成立地点的规定。

  承诺生效合同成立,而承诺生效地点为合同成立地点是基本原则。大陆法系与英美法系在某些方式的合同成立上因采取不同的原则而使合同的成立时间及地点有所不同。在以信件与电报订立合同的情况下,在英美法,由于承诺生效采取发信主义,因而承诺生效的地点为发信人所在地,承诺生效的地点又是合同成立的地点。而在大陆法,由于承诺生效采用送达主义,承诺生效的地点为收件人所在地,因而合同成立的地点为收件人所在地。

  一般来说,承诺生效合同成立的,承诺生效的地点为合同成立的地点。而法律规定或者当事人约定采用特定形式成立合同的,特定形式完成地点为合同成立的地点。如当事人在合同成立前要求采用确认书、合同书等书面形式的,确认书从签订生效时起合同成立,合同成立时的地点为合同成立的地点。合同书从签字或者盖章时起成立,签字或者盖章的地点为合同成立的地点。法律、行政法规规定或者当事人约定必须经过公证合同才成立的,公证的地点为合同成立的地点。

  合同成立的地点也可以由双方当事人自行约定。

  以数据电文形式订立合同,其合同的成立地点如何确定?本条的规定参考了联合国贸易法委员会的《电子商业示范法》。

  示范法第15条第4款规定:“除非发端人与收件人另有协议,数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点,而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点,就本款的目的而言:(l)如发端人或收件人有一个以上的营业地,应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准,又如果并无任何基础交易,则以其主要的营业地为准;(2)如发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地为准。”示范法对此款解释说,此款的目的是解决数据电文的收到地点问题。规定此条确定收到地点的规则,主要原因在于要处理电子商业中特有的情况,那就是,收件人收到数据电文的信息系统或者检索到数据电文的信息系统常常是设在非收件人所在地的一个管辖区内。作出这一规定的出发点是要确保一个信息系统的地点不作为决定性因素,确保收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系,而且发端人可以随时查到该地点。该款的规定只是在法律事实上确立一种不容反驳的推定,当另一项法律(如有关合同订立或法律冲突的法律)要求确定一项数据电文的收到地点时,即可使用这种推定。在示范法的制定过程中,有人认为,在计算机传输的范围之外(如在使用电报或电传时),区分一项数据电文的推定收到地点与该数据电文按收到时间实际到达的地点是不合宜的。因此,这项规定的范围只包括数据电文以计算机手段的传递。

  示范法的解释把此款的立法目的、理由与适用的范围说得很清楚。这个解释适用于对本条第2款。

  第三十五条 当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

  【释义】本条是对采用合同书形式订立合同如何确定合同成立地点的规定。

  非要式的合同,一般以承诺生效地点为合同成立的地点。要式合同,以要式达成的地点为合同成立的地点。双方当事人在合同成立以前约定以合同书形式订立合同的,以签字或者盖章的地点为合同成立的地点。如果当事人以要约与承诺达成合同后又协商签订合同书的,除非当事人另有约定,合同已于承诺生效时成立,承诺生效的地点为合同订立的地点,不适用本条的规定。

  本条规定,也适用于双方当事人在合同成立前约定签订确认书的情况。

  第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

  【释义】本条是对应当采用书面形式而未采用的合同如何成立的规定。

  法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同,当事人应当采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前,应当推定合同不成立。但是,形式不是主要的,重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行,即使没有以规定或者约定的书面形式订立,合同也应当是成立的。如果合同不违反法律的强制性规定,就是有效的。

  第三十七条 采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

  【释义】本条是对没有签字或者盖章的合同书如何成立的规定。

  在合同书中双方当事人的签字盖章是十分重要的,没有双方当事人的签字盖章,就不能最终确认当事人对合同的内容协商一致,也就不能证明合同的成立有效,所以本法第三十二条规定,当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但是,双方当事人的签字盖章也只是形式问题,实质上应当追求当事人的真实意思。如果一个以合同书形式订立的合同已经履行,而仅仅是没有签字盖章,就认定合同不成立,则违背了当事人的真实意思。当事人既然已经履行。合同当然成立,除非当事人的协议违背法律的强制性规定。

  第三十八条 国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

  【释义】本条是对依照国家的指令性任务和国家订货任务订立合同的规定。

  过去,我国实行计划经济体制,随着改革开放的深入和扩大,建立社会主义市场经济体制,国家指令性计划管理的范围逐步缩小,数量逐步减少,作用逐渐减弱,市场对资源配置的作用明显增强。国家指令性计划的具体指标,由国家计委会同有关部门确定。有的重要物资的指令性计划,还要报国务院批准。

  对国家指令性任务所涉及的工矿产品,有的开始施行国家订货制度。我国从1992年起开始试行国家订货,其目的是在我国经济体制改革不断深入,国家指令性计划的范围和品种数量大幅度缩小的情况下,为了维护全国经济和市场的稳定,保证国防军工、重点建设以及国家战略储备的需要,对于国家还必须掌握的一些重要物资,将以国家订货方式逐步取代重要物资分配的指令性计划管理。从有关部门的设想来看,国家订货与原有的国家指令性计划管理的区别主要是,订货的价格比过去进一步放开,同时国家也不再保证生产企业的生产条件,但可以作协调工作。

  为保证国防军工、重点建设以及国家战略储备的需要,对国家下达指令性任务或者国家订货任务的,必须予以充分保障,不能借口合同自愿不落实国家下达的指令性任务或者国家订货任务。因此,合同法规定,国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

  第三十九条 采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。

  格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

  【释义】本条是对格式条款的规定。

  “格式条款”,又称为标准条款、标准合同、格式合同、定式合同、定型化合同,也有人称作附合合同等。

  格式条款,是自19世纪以来发展起来的,是由于某些行业进行频繁地、重复性地交易的过程中为了简化合同订立的程序而形成的。这些行业一般是发展较大的具有一定规模的企业,往往具有垄断性。如水、电、热力、燃气、邮电、电信、保险、铁路、航空,公路、海运等等行业。有公用事业,也有一般的大企业。格式条款具有以下特点:

  1.作为要约,其对象具有广泛性。要约向公众发出,任何人只要同意要约的规定就可以签订合同。2.条款具有持久性。格式条款一般是经过认真研究拟定的,在一个相当长的时期内不会改变。3.条款具体细致。格式条款往往内容繁复,条款甚多,具体细致。4.由事业者提出。不论是由事业者自行拟定或由某行业协会拟定,无论以何种形式表现,可以合同书形式、票证形式或者其他形式,甚至其条款并不在书面形式上记载,但是由事业者一方提出。但如果格式合同是由政府部门拟定的,一般不作为格式条款。但也有学者认为,如果涉及部门利益,有明显不合理条款,政府部门拟定的格式合同也应作为本法中的格式条款。

  使用格式条款的好处是,简捷、省时、方便、降低交易成本,但其弊端在于,提供商品或者服务的一方往往利用其优势地位,制定有利于自己而不利于交易对方的条款,这一点在消费者作为合同相对方时特别突出。因此,必须在立法上予以限制。合同法本条第一款规定了提供格式条款一方在拟定格式条款以及在订立合同时应当遵循的原则和义务。首先,应当遵循公平的原则确定双方的权利和义务,不能利用自己的优势地位制定不公平的条款欺负对方当事人。其次,提供格式条款的一方当事人应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,并按照对方提出的要求,对该类条款予以说明。

  第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

  【释义】本条是对格式条款无效的规定。

  本条明确规定了格式条款在什么情况下无效。本法第五十二条是对于无效合同的规定。如果格式条款具有本法第五十二条规定的情形当然无效。本法第五十三条是对合同中的免责条款的规定,如果合同中有免除“造成对方人身伤害的”或者“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”责任的条款,则该条款无效。如果格式条款具有第五十三条规定的情形,当然无效。

  除了上述两种情况,如果提供格式条款的一方当事人免除其责任、加重对方责任、排除对方当事人的主要权利,则该条款无效。这一规定与第五十二条、第五十三条规定的情形一样,是当然无效的条款,即使当事人同意,也不使其产生效力。

  第四十一条 对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

  【释义】本条是对格式条款解释以及格式条款与非格式条款不一致时如何处理的规定。

  对格式条款的理解发生争议,对该条款的解释,当然适用本法第125条关于合同解释的规定。但是,在对格式条款的解释上还是适用本条的特别规定。按通常理解予以解释,指的是当提供格式条款的对方订约能力较弱时,可以不按提供格式条款的一方的理解予以解释,而是按可能订立该合同的一般人的理解予以解释,这对保护采用格式条款订立合同的公民、小企业是有利的。有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释,也就是作出有利于其相对方的解释。

  非格式条款一般是在格式条款外另行商定的条款,或对原来的格式条款重新协商修改的条款,是当事人特别约定的,如果与格式条款不一致,当然采用非格式条款。

  第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:

  (一)假借订立合同,恶意进行磋商;

  (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;

  (三)有其他违背诚实信用原则的行为。

  【释义】本条是对缔约过失责任的规定。

  缔约过失责任指因当事人在订立合同过程中,因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任。

  根据自愿原则,当事人可以自由决定是否订合同,与谁订合同,订什么样的合同。为订立合同与他人进行协商,协商不成的,一般不承担责任。但是,当事人进行合同的谈判,应当遵循诚实信用原则。根据本条规定。有下列情况之一,给对方当事人造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

  1.假借订立合同,恶意进行磋商。所谓“假借”就是根本没有与对方订立合同的目的,与对方进行谈判只是个借口,目的是损害对方或者第三人的利益,恶意地与对方进行合同谈判。如通则举的一个例子:甲知道乙有转让餐馆的意图,甲并不想购买该餐馆,但为了阻止乙将餐馆卖给竞争对手丙,却假意与乙进行了长时间的谈判。当丙买了另一家餐馆后,甲中断了谈判。后来乙以比而出价更低的价格将餐馆转让了。

  2.在订立合同中隐瞒重要事实或者提供虚假情况。如意大利民法典第1338条规定:“知道或者应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方,则该方要为此就对方在契约有效期内基于依赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”

  3.其他违背诚实信用原则的行为。当事人按照诚实信用的原则进行谈判,有谈成的,有谈不成的,都不足为奇,中途停止谈判也是正常的。但是,如果当事人违背诚实信用的原则终止谈判,就是不正常的,如果损害对方当事人的利益则要承担缔约过失的责任,赔偿损失。比如,甲向乙保证,如果乙努力取得经验并准备投资15万美元,则向乙授予专营许可。此后的两年间,乙为订立该合同作了大量工作,且一直深信将会得到甲的专营许可。当订立协议的一切准备工作就绪时,甲通知乙必须投资更多的金额。乙拒绝了这种要求,同时乙有权要求甲补偿其为准备订立合同所发生的费用。

  负有缔约过失责任的当事人,应当赔偿受损害的当事人。赔偿应当以受损害的当事人的损失为限。这个损失包括直接利益的减少,如谈判中发生的费用,还应当包括受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会的损失。

  第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

  【释义】本条是对当事人保密义务的规定。

  在一般的合同订立过程中,不涉及商业秘密的问题。因此,没有必要将当事人双方在合同谈判的过程中交换的信息都作为商业秘密来处理。这些信息可能是很有用的,也很有价值。如果不是商业秘密,当事人均可以使用这些信息。比如当事人要购买一种机器,可以向很多生产或者出售这种机器的商家发出要约邀请,邀请向他们发出要约,介绍所生产或者出售的机器的价格、性能、技术指标等。在这个过程中,当事人会了解到这种机器的性能标准、技术细节等许多情况,这样就可以更有把握地选择商家订立合同。

  但是,如果订立合同的过程中知悉到商业秘密,情况就有很大不同。按照我国《反不正当竞争法》第十条中的规定,商业秘密是指,不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息,比如技术秘密,可以给权利人带来很大的经济利益。在经营方面的经营信息,比如说客户名单,为交易带来极大的便利条件,对其经营活动,比如材料与成品的购销,意义重大。这些信息,一般当事人是严格保密的,除非当事人认为其不需要保密。商业秘密受法律保护,任何人不得采用非法手段获取、泄露、使用他人的商业秘密,否则要承担法律责任。在订立合同的过程中,为达成协议,有时告诉对方当事人商业秘密是必须的,但一般也提请对方不得泄露、使用。在这种情况下,对方当事人有义务不予泄露,也不能使用。如果违反规定,则应当承担由此给对方造成损害的赔偿责任。在有的情况下,虽然一方当事人没有明确告知对方当事人有关的信息是商业秘密,基于此种信息的特殊性质,按照一般的常识,对方当事人也不应当泄露或者不正当地使用,否则有背于诚实信用原则,也应当承担赔偿责任。比如,乙与丙是两个主要的轿车生产商。甲有意与乙或者丙达成一合资企业协议。在与乙的谈判过程中,甲收到了乙关于新型车设计方案的详细资料。尽管乙没有明确要求甲将该信息作为秘密,但因为这是一种新车的设计方案,甲负有不向丙披露的义务,只要合同尚未达成,甲也不能将该设计方案用于自己的生产程序。

  无论合同是否达成,当事人均不得泄露或者不正当使用所知悉的商业秘密,而且只要商业秘密仍然是商业秘密,无论经过了多长时间,都不得泄露或者不正当地使用。不得泄露或者不正当地使用商业秘密,不仅仅是合同法的要求,其他法律如反不正当竞争法等也有规定。因此,违反法律规定泄露或者不正当地使用商业秘密的,不仅仅限于承担民事赔偿责任,还有可能承担行政责任甚至刑事责任。

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